數罪并罰，是當代世界各國刑事法律制度的重要內容。它作為刑罰適用的基本制度之一，概言之，就是對一行為人所犯數罪合并處罰的制度。我國刑法中的數罪并罰制度，就是指人民法院對一人所犯的數罪，分別定罪量刑，然后按照刑法規定的原則決定應執行的刑罰。對數罪實行并罰，首先是罪刑相適應原則的必然要求,量刑的依據是犯罪行為的社會危害性和犯罪人的人身危險性，一人犯一罪與一人犯數罪相比，無論在行為的社會危害性方面，還是在行為人的人身危險性方面都要大得多，因而犯數罪的人理所應當受到更為嚴厲的社會譴責。其次是有罪必罰、一罪一罰原則的必然要求，犯了罪而受不到應有的懲罰，或者犯了數罪與犯了一罪在懲罰上沒有區別，就不可能遏制犯罪現象的發生，一個良好的社會秩序也就不可能建立。最后，是實現刑法目的的必然要求。犯罪是對正常社會秩序的否定，刑罰則是對犯罪的否定之否定，通過這種否定之否定的過程，表達社會正義觀念，恢復社會正常秩序，對犯一罪的人與對犯數罪的人在處罰上不做區別，既不能實現遏制犯罪的目的，導致犯罪行為給社會造成的危害與犯罪人因犯罪所受的懲罰明顯失衡，也不能實現刑罰預防犯罪的目的。

數罪并罰原則是指對一人所犯數罪進行合并處罰所依據的規則。其功能在于確定對于贖罪如何實行并罰。數罪并罰的原則，是數罪并罰制度的核心和靈魂。它一方面體現著一國刑法所奉行的刑事政策的性質和特征，另一方面從根本上制約著該國數罪并罰制度的具體內容及其適用效果。綜觀古今中外的刑事立法例，各國所采用的數罪并罰原則，主要有以下四種：

(一)吸收原則。即對數罪采取重刑吸收輕刑的處罰原則，在對各罪分別宣告的刑罰中，選擇最重的一種刑罰作為應執行的刑罰，其余較輕的刑罰被最重的刑罰吸收，不予執行。采用這一原則，對某些刑種，如死刑、無期徒刑是適宜的，且適用頗為便利，但若普遍適用于其他刑種(如有期自由刑、財產刑等)，則弊端明顯，因為其違背了罪刑相適應的刑法基本原則，有重罪輕罰之嫌，致使在犯數罪和犯一重罪承擔相同刑事責任的條件下，無疑等于鼓勵犯罪人或潛在犯罪人實施一重罪后，去實施更多同等或較輕的罪。所以，當今單純采用吸收原則的國家較少。

(二)并科原則，亦稱相加原則、累加原則或合并原則，指對數罪分別宣告刑罰，然后數刑絕對相加，各罪刑罰相加的總和即為應執行的刑罰。這一原則來源于“一罪一罰”、“贖罪數罰”、“每罪必罰”的思想。其形似公允且持之有故,但實際弊端甚多.如對有期自由刑而言,采用絕對相加的方法決定執行的刑罰期限,往往超過犯罪人的生命極限,與無期徒刑的效果并無二致,已喪失有期徒刑的意義,再如,數罪中若有被判處死刑或無期徒刑著,則受刑種性質的限制,根本無法采用絕對相加的并科原則予以執行;并且,逐一執行所判數個無期徒刑或死刑,也是極端荒誕之舉.所以,并科原則作為單純適用的數罪并罰原則,實際上既難以執行,且無必要,亦過于嚴酷,有悖于當代刑罰制度的基本原則和精神.故目前單純采用并科原則的國家較少。

(三)限制加重原則。又稱限制相加原則，指對數罪分別定罪量刑，然后以其中最重的刑罰為基礎，再加重一定程度的刑罰，作為應執行的刑罰?；蛘呤窃跀敌讨凶罡咝唐谝陨?，數刑相加的總和刑期一下酌情決定執行的刑罰，法律同時規定決定執行的刑罰最高不得超過的限度。這一原則在堅持“有罪必罰”和“一罪一罰”原則的基礎上，克服了并科原則和吸收原則或失之于嚴酷且不變具體適用，或失之于寬縱而不足以懲罰犯罪的弊端，既使得數罪并罰制度貫徹了有罪必罰和罪刑相適應的原則，又采取了較為靈活、合乎情理的合并處罰方式。故其確為數罪并罰原則的一大進步，但該原則仍有一定的局限性。它雖然可有效地適用于有期自由刑等刑種的合并處罰，卻對于死刑、無期徒刑根本無法采用，因而當然不能作為普遍適用于各種刑罰的并罰原則。否則，便會產生以偏概全之弊。

(四)折衷原則。又稱綜合原則或混合原則，指對一人犯數罪的合并處罰不是單一的采取吸收原則、并科原則或限制加重原則，而是根據不同的情況兼采上述原則，以分別適用于不同刑種和宣告刑組成結構的合并處罰規則。由于這一原則取長補短，針對性強，靈活性強，適用面廣，因而成為當今各國刑事立法采用較為普遍的一種原則。我國現行刑罰采取的正是這種以限制加重原則為主，以吸收原則和并科原則為補充的折衷原則，我國刑法典第六十九條規定，判決宣告以前一人犯數罪的，除判處死刑和無期徒刑的以外，應當在總和刑期以下、數刑中最高刑期以上，酌情決定執行的刑期，但是管制最高不能超過三年，拘役最高不能超過一年，有期徒刑最高不能超過二十年。如果數罪中有判處附加刑的，附加刑仍須執行。根據這一規定，對判決宣告以前犯數罪的，根據不同情況，采取以下不同的原則并罰。

1、數罪中有一罪被判處死刑或者無期徒刑的，采取吸收原則，即數罪中有一罪或幾個最被判處死刑的，不論其他罪被判處何種較輕的主刑，只執行死刑，不再執行其他較輕的主刑;數罪中有一罪或幾個罪被判處無期徒刑的，也不論其他罪被判處何種較輕的主刑，只執行無期徒刑，不再執行其他較輕的主刑。

2、數罪分別被判處有期徒刑、拘役、管制的，采取限制加重原則。所謂限制，主要表現在兩個方面：其一是只能在數罪的總合刑期以下，數罪中最高刑期以上，酌情決定執行的刑期;其二是酌情決定執行的刑罰受數罪并罰法定最高限度的限制，即管制最高不得超過三年，拘役最高不得超過一年，有期徒刑最高不得超過二十年。所謂加重，也表現在兩個方面：一是在數刑中最高刑期的基礎上加重處罰，決定執行的刑期不能低于數刑中的最高刑，而必須在數刑中的最高刑期以上;二是數罪并罰決定執行的刑罰，其最高限度可以超過某種刑罰正常的法定最高限度。例如，在犯一罪的情況下，有期徒刑的最高期限為十五年，而在數罪并罰的情況下，最高刑期可以達到二十年。

3、如果數罪中有判處附加刑的，采取并科原則，即附加刑仍需執行。

以上是我國刑罰所規定的數罪并罰的基本原則，利用這些原則，根據犯罪人實施數罪或司法機關發現數罪時間的不同，數罪可分為若干不同的情況，并罰的方法也有所不同。依照我國刑法典的有關規定，對于不同情況的數罪，并均已被發現的犯罪應分別采取以下方法并罰：(1)對判決宣告以前一人犯數罪并均已被發現的犯罪，依據刑法典第六十九條規定的原則進行并罰。(2)判決宣告以后刑罰執行完畢以前發現漏判之罪的，依據刑法典第七十條規定的“先并后減”方法進行并罰。(3)判決宣告以后刑罰執行完畢以前又犯新罪的，依據刑法典第七十一條規定的“先減后并”方法進行并罰。(4)宣告緩刑的犯罪分子在緩刑考驗期限內犯新罪或者發現判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，依據刑法七十七條和第六十九條的規定進行并罰。(5)被假釋的犯罪分子，在假釋考驗期限內又犯新罪的，依據刑法典第八十六條和七十一條的規定進行并罰。在此不做過多論述。

但是，在刑罰的具體運用中，數罪并罰是一項重要的制度，這既是一個重要的理論問題，也是一個復雜的實踐問題，1979年的《中華人民共和國刑法》是新中國第一部系統、全面規定這一制度的法典，它為一人犯數罪時的合并處罰提供了法律依據。但是，歷經十余年的實際施行，立法規定中一些不完善的地方越來越明顯地暴露出來，并直接影響到司法實踐的實際運用。1997年修訂的刑法中，除刪除1979年刑法中多余字句外，數罪并罰制度并未得到實質性的完善。在司法理論和審判實踐中，關于數罪并罰仍有許多問題需要解決。

一 、數罪中既有判處有期徒刑的，又有判處拘役或者管制的，即不同種類的有期自由刑之間應當如何并罰?

關于這個問題，刑法沒有明文規定。為解決這一司法實踐中經常遇到的問題，最高人民法院在1981年7月27日《關于管制犯在管制期間又犯新罪被判處拘役或有期徒刑應如何執行的問題的批復》中指出，應在對新罪所判處的有期徒刑或拘役執行完畢后，再執行前最所沒有執行完的管制。另外，最高人民法院1958年4月7日《關于管制期間可否折抵徒刑刑期問題的復函》也指出：“徒刑的刑罰較管制的刑罰為重，徒刑和管制的執行方法也不同，徒刑是在勞動改造監管執行，而管制并不這樣執行。因此，管制的刑期不宜折抵徒刑?！庇纱丝梢?，目前司法實踐中解決這一問題，采取的是逐一知性的方法。對此，在刑法理論學界存在不同的主張。

一是吸收說。主張對不同種有期其自由刑的合并處罰，采用重刑吸收輕刑的規則決定執行的刑期，即有期徒刑吸收拘役或者管制，只執行有期徒刑;或者拘役吸收管制，只執行拘役。其主要理由是，這種方法既體現了法律的嚴肅性，又符合并罰的原則，且簡便易行。

二是分別執行說。主張對判決宣告的不同種有期自由刑，應先執行較重的刑種，再執行較輕的刑種，即先執行有期徒刑，再執行拘役、管制;或者先執行拘役，再執行管制。這一主張的根據首先是最高人民法院的司法解釋，其次是認為如果把管制、拘役折算為有期徒刑，就等于把管制、拘役升格為有期徒刑，混淆了不同刑種的界限，實質上是加重了被告人的刑罰，這與罪刑相適應的原則相違背。

三是有限酌情分別執行說。主張對于不同種有期自由刑，仍應采用體現限制加重原則的方法予以并罰，即在不同種有期自由刑的總和刑期以下，最高刑以上，酌情決定執行的刑罰，其結果是或僅執行其中一種最高刑的刑期，或酌情分別執行不同種自由刑。

四是按比例分別執行部分刑期說。主張對于不同種有期自由刑，應從重到輕分別予以執行，但并非分別執行不同種有期自由刑的全部刑期，而是分別執行不同種有期自由刑的一定比例的部分刑期。

五是折算說。主張首先將不同種有期自由刑折算為同一種較重的刑種，即將管制、拘役折算為有期徒刑或者將管制折算為拘役，而后按限制加重原則決定執行的刑期。折算的方法是，據以1日折算有期徒刑1日，管制2日折算有期徒刑、拘役1日。這是目前刑法界比較流行的通說。

筆者認為，折算說是合理、科學、可行的。因為吸收說主張僅僅決定執行數刑中的最高刑，違背了有罪必罰的刑罰原則，勢必會輕縱犯罪，體現不出數罪從重處罰的原則，一定意義上是變相鼓勵罪犯在實施了較重之罪后，繼續實施較輕之罪，達不到預防犯罪的目的。分別執行說采取的是并科原則，照此執行，在執行了較重的有期自由刑以后，在執行較輕的自由刑，所體現的只是對犯罪人的懲罰，與我國對犯罪適用刑罰的改造目的不相符合，不利于對罪犯的教育改造。就罪犯改造的實際情況看，在執行有期徒刑，尤其是刑期較長的的有期徒刑之后，再執行拘役或者管制，并無太大的實際必要。同時，采用并科原則，對犯罪人也過于苛嚴，與數罪并罰的基本原則不相適應，因此說是不可取的。至于有限酌情分別執行說和按比例分別執行部分刑期說，由于執行起來比較困難、復雜且隨意性比較大，已經不在刑法學界和司法界的考慮之列。相比較而言，折算說雖然自身也有不足之處，但權衡利弊，利明顯大于弊。這是因為，限制加重是我國刑法規定的有期自由刑并罰的基本原則，采取折算的方法解決不同種類有期自由刑之間的并罰，是適用限制加重原則的必然要求：

其一，按限制加重原則決定執行的刑罰，其必要前提是對各有關刑罰進行折抵換算，否則既不能確定數刑中的最高刑期，也不能計算出總和刑期，酌情決定執行的刑期也就無從談起。

其二，只有對數罪所判處的不同種類的自由刑進行折抵換算，才能做到既符合對同一犯罪人只能決定執行一種主刑的一般原則，又體現了對數罪的從重處罰。同時，采取折算的方法解決不同種類自由刑之間的并罰問題，也具有操作的可行性。首先，現行刑法不僅允許管制、拘役和有期徒刑三者之間相互折抵，而且為這種折抵規定了明確的折抵標準。我國刑法第41條規定判決之前先行羈押的，羈押1日折抵管制刑期2日;第44、47條規定羈押1日折抵拘役刑期1日、有期徒刑1日，實際上就是關于管制、拘役和有期徒刑三者之間折抵換算的規定，因而可視為折算說的法律依據。其次，管制、拘役和有期徒刑三者之間的差異只是量的不同，即犯罪人人身自由權利喪失程度的不同和刑期長短、輕重程度的不同，其本質則是相同的，都屬于以罪犯的人身自由為內容的刑罰方法，并且都是有期限的，因而它們之間是可以相互折抵換算的。至于如何折抵換算，可以按照拘役1日折算有期徒刑1日，管制2日折算有期徒刑、拘役1日的方法來操作。

二 、刑罰執行期間既發現漏罪又犯有新罪的應如何并罰?

關于這個問題，現行刑法沒有做明確規定，刑法界存在著較大的意見分歧。有的認為應先對發現的漏罪做出判決，與原判刑罰按照刑法第六十九條規定的原則，確定應執行的刑罰，然后對新犯之罪做出判決，再與兩個判決所決定的刑罰中尚未執行的刑罰并罰，決定應執行的刑罰。有的則認為應先對漏罪和新犯之罪分別定罪量刑，將兩罪所判處的刑罰，按照刑法第六十九條規定的原則，酌情決定執行的刑罰，然后以此判決作為一個新判決，與原判決所判處的刑罰并罰，酌情決定應執行的刑罰，再減去已執行的刑罰，從而確定應繼續執行的刑罰。還有的認為應先對漏罪和新犯之罪分別判刑，然后把原判刑罰和漏罪所判處的刑罰以及新犯之罪所判處的刑罰，按照刑法第69條規定的原則，酌情決定應執行的刑罰，在減去原判刑罰中已執行的刑罰，即為應繼續執行的刑罰。筆者認為，第一種意見是正確的。因為漏罪屬于犯罪人判決宣告前實施的犯罪，本應與原判決的犯罪一并處理，只是由于當時未能發現才未作處理。一旦發現，理應首先與原判刑罰并罰，再考慮與新罪并罰的問題。

三、判決后發現同種漏罪應如何處理?

我國《刑法》第七十條規定：“判決宣告以后，刑罰執行完畢以前，發現被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當對新發現的罪作出判決，把前后兩個判決所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規定，決定執行的刑罰”，即數罪并罰。對于條文中的“其他罪”，是否包括同種罪，沒有明確的法律解釋，目前司法實踐中都理解為包括同種漏罪，在最高人民法院1993年4月16日《關于判決宣告后又發現被判刑的犯罪分子的同種漏罪是否實行數罪并罰問題的批復》中指出，人民法院的判決宣告并已發生法律效力以后，刑罰還沒執行完畢以前，發現被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，不論新發現的罪與原判決的罪是否屬于同種罪，都應當依照刑法第六十五條(1979年刑法)的規定實行數罪并罰。但筆者認為如果所發現的漏罪與已判決的罪屬同種罪行，不應數罪并罰。

首先，根據法律規定，數罪并罰的前提必須是行為人犯有數罪即同一行為人犯有實質的數罪或獨立的數罪。如果漏罪與前罪是同一種罪，應當認定為連續犯，按一罪處罰，而不應數罪并罰。其次，從司法實踐看，對同種漏罪數罪并罰，會出現罪刑不相適應的情況。第一，若前罪和漏罪屬同種罪，數罪并罰，其法定刑將相應提高。例如，甲因犯偽造公司印章罪被判處有期徒刑三年，在服刑期間，發現其在判決之前還曾經偽造過其他一枚公司印章，也應判處有期徒刑三年。這樣，法院應在三年以上六年以下量刑。然而，由于甲在判決前連續實施了兩個偽造公司印章的行為，是一種連續犯罪，其最高刑期只能是有期徒刑三年，這樣，就會侵犯被告人的合法權益;第二，若前罪和漏罪屬同種罪，且為分檔量刑之罪時，就會出現放縱犯罪的情況。例如，甲因奸淫兩名幼女被判處有期徒刑十年，在刑罰執行過程中，發現其在判決前還曾經奸淫過其他兩名幼女。這時，若按數罪并罰的原則，對兩個強奸罪并罰，其刑期總和最高也只是二十年有期徒刑。然而，甲連續強奸四名幼女，是一種連續犯，屬一罪。按照《刑法》第二百三十六條第三款第二項的規定，是可能判處無期徒刑或死刑的，這樣無疑又放縱了犯罪。

所以，筆者建議，對于《刑法》第七十條第一款中的“其他罪”應理解為“其他種罪”，在處理上，對于發現的其他罪與已判決的罪屬同種罪的，應當撤銷前罪的判決，將前罪的行為和漏罪的行為合并共同審理，決定執行的刑罰。已經執行的刑期，計算在新判決決定的刑期以內。

四、對刑罰執行完畢以后又犯新罪，發現被告人在前罪判決前，或者在前罪刑罰執行期間，犯有其他罪沒有處理的應如何處理?

有的人認為應按前罪的刑罰尚未執行完畢以前的情況處理，實行并罰，有的認為將新罪與發現的漏罪進行并罰即可?；谇懊娴恼撌觯P者認為，如果漏罪與新罪分屬于不同種犯罪即應對漏罪與刑滿釋放后又犯的新罪分別定罪量刑，并依照刑法第六十九條規定，實行數罪并罰;如果漏罪與新罪屬于同一種罪，可以判處一罪從重處罰，不必實行數罪并罰。

當然，在刑罰的具體運用中，要從根本上解決數罪并罰這一重要制度中的問題，不僅有待理論上進一步探討，還需要將來立法上予以明確規定。