理論的分歧與爭論的焦點。共同犯罪是指二人以上“共同”實施了犯罪;那么，什么要素“共同”才可能成立共同犯罪?就此存在犯罪共同說與行為共同說。

犯罪共同說認為，“共犯是指數(shù)人共同實施特定的犯罪(如殺人罪);共同者所共同的是特定的犯罪。”或者說二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪。例如，甲以殺人的故意、乙以傷害的故意，共同對丙實施暴力行為導(dǎo)致丙死亡時，犯罪共同說或者認為，由于甲與乙都是實行犯，但各自觸犯的罪名不同，因而不成立共同正犯;或者認為，甲與乙成立故意殺人罪的共同正犯，但對乙只能判處故意傷害致死罪的刑罰。再如，A教唆B傷害X而B殺害了X，由于B是實行犯，A是教唆犯，A的罪名從屬于B的罪名，故A是故意殺人罪的教唆犯，但對A只能按照故意傷害罪的法定刑處罰。這種學(xué)說也稱為完全犯罪共同說或強硬的犯罪共同說。(注：以下的“犯罪共同說”一詞，如無特別說明，均指完全的或強硬的犯罪共同說。)

犯罪共同說的基本理由有三點：首先，根據(jù)罪刑法定原則，成立犯罪要求行為具有構(gòu)成要件符合性，共同犯罪的成立也不例外;而構(gòu)成要件是特定犯罪的構(gòu)成要件，或者說不同的犯罪具有不同的構(gòu)成要件。就共同正犯而言，只有當(dāng)二人以上的行為符合刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件時，才可能成立共同正犯;就其他共同犯罪而言，只有當(dāng)至少一人的行為符合刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件，其他共犯人的行為符合刑法總則規(guī)定的修正的構(gòu)成要件時，才可能成立共同犯罪。其次，犯罪共同說有利于嚴格劃定共同犯罪的成立范圍，這便有利于實現(xiàn)刑法的自由保障機能。最后，各國刑法一般規(guī)定：“二人以上共同實行犯罪的，都是正犯。”犯罪共同說的觀點與這一規(guī)定相符合。因為“共同實行”意味著有共同的實行行為，而不同的犯罪有不同的實行行為，故只能就相同的實行行為即相同的犯罪成立共同正犯。

行為共同說(事實共同說)認為，共同犯罪是指數(shù)人實施了前構(gòu)成要件的、前法律的行為，而不是共同實施特定的犯罪。換言之，在“行為”面不要求共同實施特定的犯罪，只要前構(gòu)成要件的、前法律的行為具有共同性就可以成立共同犯罪;在“意思聯(lián)絡(luò)”方面，也不要求數(shù)人具有共同實現(xiàn)犯罪的意思聯(lián)絡(luò)，只要就實施前構(gòu)成要件的、前法律的行為具有意思聯(lián)絡(luò)即可以成立共同犯罪。如日本學(xué)者木村龜二指出：“刑法只是規(guī)定了‘共同實行犯罪’，而沒有明確采取犯罪共同說，故不能認為行為共同說缺乏成文的根據(jù)。不僅如此，在實踐中，如果采用犯罪共同說的觀點，甲乙以共同的方式，由甲殺丙、乙殺丁，或者甲以殺人的故意、乙缺乏殺人的故意而殺死丙時，就不得認定為共同正犯，這便不合理。故行為共同說是妥當(dāng)?shù)摹！?

犯罪共同說與行為共同說的實質(zhì)分歧在于行為主義與行為人主義的對立。犯罪共同說由舊派提出。根據(jù)舊派的基本立場，刑事責(zé)任的基礎(chǔ)是表現(xiàn)在外部的行為及其實害與危險;根據(jù)罪刑法定原則，這里的行為首先是指刑法分則各本條所規(guī)定的實行行為。所以，共同實行犯罪，意味著各共犯人共同實行了符合相同構(gòu)成要件的行為;教唆行為與幫助行為從屬于實行行為，當(dāng)實行犯所實施的犯罪與教唆犯、幫助犯所教唆、幫助的犯罪不同時，應(yīng)當(dāng)按照實行犯所犯之罪確定共同犯罪的罪名。行為共同說由新派倡導(dǎo)。根據(jù)新派的基本立場，犯罪行為是行為人反社會性格的征表，易言之，表明行為人反社會性格的舉動就是犯罪行為;所以，只要客觀行為相同，即使犯意有別，也能說明相同的反社會性格。因此，共同犯罪并非特定犯罪的共同，而是依共同行為實現(xiàn)各自的犯意。(注：當(dāng)然也有例外現(xiàn)象，即舊派陣營的學(xué)者主張行為共同說或構(gòu)成要件的共同行為說，或者相反。)