眾籌的法律屬性

一、證券是眾籌的法律屬性

眾籌興起于互聯網而又別于傳統金融，究竟其法律屬性為何，不僅涉及當事各方權利義務，也是監管機構研究采取何種監管模式的起點，有必要從源頭進行厘清。

(一)眾籌的本質是融資

目前對眾籌屬性的描述更多地停留在業務操作層面，比如有業內人士稱其為“集眾人之智，籌眾人之力，圓眾人之夢”，籌的不止是資金，還有智力、人氣等等，這種非法律術語的描述更多地表現了眾籌支持者的內心意愿，卻沒能抓住最核心的本質。

(二)融資憑證是證券法理論上的證券

在關于眾籌的屬性以及可能面臨的法律規制，討論較多有兩個方向：

1、是否屬于非法吸收公眾存款。

2、是否屬于非法發行有價證券。

對于第一個問題已經有不少研究，而應該說只要不踩監管部門劃定的“紅線”，眾籌業務并不等同于非法吸收公眾存款，這一點在國內監管部門和業界取得一定共識。

對于第二個問題，應該分兩個層次去理解，一是眾籌是否為證券，二是眾籌是否屬于證券法上的“公開發行”。

(三)證券的法律屬性

1、從證券法理論來看，證券的法律屬性有四方面：直接投資工具、證權證券、標準化權利憑證和可流通性。

2、國內有學者指出如滿足以下條件即為證券：出錢投資、共同的風險事業、他人的努力和贏利期望。由此觀之，在證券法理論上“證券”的范圍非常廣，既包括常見的股票、債券、證券投資基金份額、證券衍生產品，也包括各種投資合同、利潤分享協議等等。

二、眾籌操作處于灰色地帶

目前國內眾籌業務特別是涉及股權債權的業務，在實際操作中遇到不少法律和風險問題，雖然業內積極應對，但是一些法律問題仍然無法解決。

1、眾籌平臺的法律地位不明

究竟眾籌平臺什么功能，對其是否需要設置法律上的特殊條件，目前這些問題甚少被提及，對其法律屬性的研究更是缺位，而這是眾籌必須解決的首要問題。本文認為眾籌乃是融資行為，涉及的融資憑證乃是證券，故眾籌平臺即是融資行為的特定場所，可視為縮小版的“證券交易所”。從國內國外證券監管制度來看，證券業務主體都應置于證券監管部門的監管之下，得到監管部門的批準或注冊方可開展業務。而現在國內的眾籌平臺并不具備開展證券業務的資格，監管部門亦未制定相關法規，這種“先天不足”不得不說是法律上的缺陷。

2、無法回避“公開發行”限制

上述關于公開發行的三個標準也是眾籌業務面臨的三大難題，所謂的“規避措施”未必能達到效果。比如面對不特定對象和公開勸誘問題，有人提出采用會員制，必須是網站注冊會員才能看到宣傳信息，對信息受眾作出一定限制。所謂不特定，乃是指發行人面對投資者的不特定，在項目發布前發行人與潛在投資者之間并無特別之關系，不管是注冊會員還是限定信息瀏覽人數，都只是受眾的篩選條件，并非是特定對象的構成要件。事實上這與參加投資推廣會需要邀請函類似，并不能必然說明對象為特定。

3、尋找“非公開發行”面臨障礙

非公開發行亦稱私募，這在國外成熟的資本市場中是非常重要的證券發行方式。由于私募不涉及社會公眾利益故而受到的法律監管與約束較公募為少，所以在國內有人提出把眾籌做成私募，以避免法律過多的監管。然而以目前情況來看，國內并未對私募進行全面立法?！蹲C券法》只規定了證券公開發行，對非公開發行沒有規定;《證券投資基金法》有相關私募的規定，但該法規制對象是證券投資基金并非證券法理論上的“證券”。而且事實上，現有的眾籌操作模式帶有明顯的公開發行特征，在此法律框架下很難找到將眾籌操作成私募的法律依據。

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