質(zhì)押合同要件（民法通則、合同法、擔(dān)保法，有效期至2020年12月31日）一、質(zhì)押是指?jìng)鶆?wù)人或者第三人將其動(dòng)產(chǎn)或者權(quán)利轉(zhuǎn)讓給債權(quán)人，以動(dòng)產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人不履行債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)依法變賣動(dòng)產(chǎn)，價(jià)款優(yōu)先受償。第二，抵押合同的生效是依法成立的抵押合同對(duì)當(dāng)事人的法律約束力。與一般合同的效力一樣，抵押合同的效力必須具備四個(gè)要件：主體資格、意思表示的真實(shí)性、不違反法律或社會(huì)公共利益、主體的確定性和可能性。（1） 主體資格是指抵押合同當(dāng)事人的資格，即抵押合同當(dāng)事人必須符合法定條件，主體資格不存在瑕疵。《民法通則》第五十五條第一款規(guī)定，民事法律行為人應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的行為能力。抵押合同作為一種法律行為，必須符合一般法律行為對(duì)當(dāng)事人行為能力的要求，即抵押合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。當(dāng)事人是否具有法律主體資格，是法律直接規(guī)定的。此外，由于抵押權(quán)的設(shè)定是一種處分，抵押人除具有當(dāng)事人的行為能力外，還應(yīng)當(dāng)具有處分抵押物的能力和對(duì)抵押物的所有權(quán)或者處分權(quán)。（2） 意思表示是真實(shí)的，是一種法律行為的基本要素，是一種指向外部的行為，在私法中表現(xiàn)出具有一定法律效力的意圖。意義表達(dá)包括兩個(gè)要素：一是內(nèi)在意義，二是這種內(nèi)在意義思想的外在表現(xiàn)。

當(dāng)事人的內(nèi)在意思通過外在的表達(dá)被客觀化，從而為他人所知，構(gòu)成意思的表達(dá)。我國(guó)《民法通則》第五十五條第二款規(guī)定，民事法律行為的意思表示應(yīng)當(dāng)真實(shí)。

所謂“意義思維”，是指當(dāng)事人的內(nèi)在意義思維與表達(dá)的、外在的意義思維一致，沒有缺陷。抵押合同是抵押人與抵押權(quán)人設(shè)定抵押權(quán)，通過意思表示，保證債權(quán)實(shí)現(xiàn)的合同。抵押合同中的意思表示思想，是指抵押人通過合同所表達(dá)的產(chǎn)生抵押權(quán)設(shè)定效力的意思。抵押人與抵押權(quán)人簽訂抵押合同，應(yīng)當(dāng)按照平等自愿、誠實(shí)信用的原則，表明真實(shí)意思，確定雙方的權(quán)利和義務(wù)。一方當(dāng)事人不得將自己的意志強(qiáng)加于另一方當(dāng)事人，使另一方當(dāng)事人違背自己的真實(shí)意志簽訂抵押合同。（3） 它不違反法律或公共利益。《合同法》第七條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立和履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會(huì)公德，不得擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，損害公共利益。”，合同不得違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定和禁止性規(guī)定，不得侵犯社會(huì)公共利益。根據(jù)法律規(guī)定，抵押物應(yīng)當(dāng)是流通財(cái)產(chǎn)和可轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)。禁止流通的財(cái)產(chǎn)和不可轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)，如毒品、槍支彈藥，以及依法查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)等，不得用于抵押。

此外，抵押人與抵押權(quán)人惡意串通訂立的抵押合同，造成損害的國(guó)家、集體或者第三人的利益，以法律形式掩蓋違法目的的抵押合同，損害公共利益、違反良好習(xí)慣的抵押合同，而其他違反法律強(qiáng)制性或禁止性規(guī)定的抵押合同都是違法的，公共利益抵押合同是法律禁止的。合同的標(biāo)的物決定了合同權(quán)利義務(wù)的質(zhì)與量。因此，合同標(biāo)的應(yīng)當(dāng)具有確定性和可能性。標(biāo)的物的確定，是指合同成立時(shí)，必須確定合同的內(nèi)容，否則合同的內(nèi)容就不能實(shí)現(xiàn)，合同就不能生效。標(biāo)的物的可能性是指合同履行的可能性。我國(guó)《民法通則》和《合同法》雖然沒有明確規(guī)定合同標(biāo)的物必須確定和可能，但這是合同標(biāo)的物的應(yīng)有之義。就抵押合同而言，其標(biāo)的物的確定就是抵押權(quán)的確定。抵押權(quán)的確定性體現(xiàn)在兩個(gè)方面：抵押物必須具體化和抵押擔(dān)保債權(quán)必須具體化。其中，“有擔(dān)保債權(quán)的種類和數(shù)額”是對(duì)抵押物所擔(dān)保的債權(quán)必須確定的要求，“抵押物的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、地位、所在地、所有權(quán)或者使用權(quán)”是對(duì)抵押物的具體要求。抵押合同標(biāo)的物不確定的，抵押合同不具有法律效力。抵押合同標(biāo)的物的可能性，是指抵押當(dāng)事人通過抵押合同設(shè)定的抵押權(quán)可以實(shí)現(xiàn)。如果不能抵押，就不可能成為抵押合同的標(biāo)的物。第三，動(dòng)產(chǎn)抵押的范圍我國(guó)動(dòng)產(chǎn)抵押制度沒有一般性限制，但《擔(dān)保法》第三十七條規(guī)定的非抵押財(cái)產(chǎn)除外。也就是說，我國(guó)動(dòng)產(chǎn)抵押的標(biāo)的物范圍很廣，包括以下幾類：

1。這種動(dòng)產(chǎn)的特殊性在于其所有權(quán)狀態(tài)是通過登記確定的，其交易也需要登記。因此，有人將其稱為分類不動(dòng)產(chǎn)或登記不動(dòng)產(chǎn)。強(qiáng)制登記是國(guó)家對(duì)流動(dòng)性強(qiáng)、價(jià)值大的動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行管理的需要。就不動(dòng)產(chǎn)而言，抵押權(quán)的公共效力可以通過登記實(shí)現(xiàn)。

2。這種動(dòng)產(chǎn)是企業(yè)或者農(nóng)民生產(chǎn)所必需的，只能通過抵押擔(dān)保。因此，我認(rèn)為應(yīng)該為這類動(dòng)產(chǎn)設(shè)立專門的登記制度和登記機(jī)關(guān)。應(yīng)該說，對(duì)這類動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行專門的抵押登記，規(guī)定第三人的查詢義務(wù)，對(duì)第三人更為方便。而這類動(dòng)產(chǎn)的流動(dòng)性較小，因此登記制度不會(huì)對(duì)交易的順利進(jìn)行產(chǎn)生很大影響。但需要注意的是，可抵押的牲畜應(yīng)限于生產(chǎn)性牲畜，羊、豬、雞、鴨等非生產(chǎn)性牲畜不得設(shè)立抵押。

3。這種動(dòng)產(chǎn)具有很大的流動(dòng)性，允許設(shè)立抵押權(quán)不利于保護(hù)抵押權(quán)人和第三人的利益。登記制度的采用和第三人查詢義務(wù)的規(guī)定，必然影響交易的正常進(jìn)行。因此，這種動(dòng)產(chǎn)不應(yīng)單獨(dú)設(shè)立抵押，而應(yīng)與企業(yè)的其他財(cái)產(chǎn)一起設(shè)立浮動(dòng)擔(dān)保。

最新資料（民法典自2021年1月1日起施行）

第399條【禁止抵押的財(cái)產(chǎn)范圍】下列財(cái)產(chǎn)不得抵押：

（1）土地所有權(quán)；

（2）宅基地、私有土地、私有山丘等集體所有土地使用權(quán)，但下列財(cái)產(chǎn)除外：依法可以抵押的；（三）學(xué)校、幼兒園、醫(yī)療機(jī)構(gòu)等為公益目的設(shè)立的非營(yíng)利法人的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他公益性設(shè)施；（四）所有權(quán)、使用權(quán)不明確或者有爭(zhēng)議的財(cái)產(chǎn)財(cái)產(chǎn)；（五）依法查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定不能抵押的其他財(cái)產(chǎn)。第一百四十三條民事法律行為符合下列條件的，為有效：（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；（二）意思表示真實(shí)；

（3）不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不違反公共秩序和良好習(xí)慣。

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