根據(jù)建設(shè)部頒布的《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》，在建工程抵押界定為：抵押人為取得在建工程貸款，依法取得的土地使用權(quán)，連同在建工程投資資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)讓占有權(quán)的形式抵押給貸款銀行，作為償還貸款的擔(dān)保。這類抵押還需要辦理抵押登記手續(xù)，抵押也需要辦理相應(yīng)的審批手續(xù)（如國(guó)有資產(chǎn)要經(jīng)過國(guó)有資產(chǎn)管理部門的審批，《合同法》第二百八十六條規(guī)定了建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，即發(fā)包人有義務(wù)接受竣工工程并支付價(jià)款。發(fā)包人未按約定的時(shí)間和金額支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，承包人可以與發(fā)包人協(xié)商折價(jià)或者依法申請(qǐng)人民法院拍賣。建設(shè)工程價(jià)款按照工程折價(jià)或者拍賣價(jià)格優(yōu)先支付。當(dāng)然，建設(shè)項(xiàng)目的性質(zhì)不應(yīng)打折或拍賣。實(shí)際上，這一辦法規(guī)定，承包人對(duì)建設(shè)工程享有留置權(quán)。留置權(quán)是一種與抵押權(quán)一樣的合同擔(dān)保形式。它是債權(quán)人所擁有的債務(wù)的財(cái)產(chǎn)。債務(wù)人逾期不履行債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)扣留債權(quán)。債務(wù)人逾期不履行債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)折價(jià)或者賠償，拍賣（出售）價(jià)款優(yōu)先受償。這兩個(gè)概念的最大區(qū)別在于，“在建工程抵押權(quán)”（以下簡(jiǎn)稱抵押權(quán)）是雙方約定的優(yōu)先權(quán)，必須登記后才有權(quán)對(duì)抗第三人，而“工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)”（以下簡(jiǎn)稱優(yōu)先受償權(quán)）是法律規(guī)定的，無需任何手續(xù)，在建設(shè)過程中隨時(shí)可以產(chǎn)生抵押權(quán)，但一旦設(shè)定，即無論設(shè)定后新增投資多少，發(fā)包人未按期支付工程款，經(jīng)承包人催告仍不支付的，優(yōu)先受償，可以排除抵押物優(yōu)先受償。因此，抵押貸款在這里處于弱勢(shì)地位。事實(shí)上，作為抵押權(quán)人的債權(quán)銀行和作為承包人的施工企業(yè)在一定的環(huán)境下處于弱勢(shì)地位。

債權(quán)銀行向用人單位發(fā)放貸款后，無法也不可能對(duì)用人單位的資金使用情況進(jìn)行監(jiān)控，現(xiàn)在用人單位經(jīng)常開設(shè)多個(gè)賬戶，融資渠道多，很難知道前期完成的投資是否真正由自有資金完成，因此，有效的方法是建立抵押貸款-無論你以前有多少債務(wù)，我并不害怕抵押貸款無論如何，如果貸款繼續(xù)，如果錢沒有或很少流向在建工程，但由承包商完成與資金（當(dāng)然，資金應(yīng)該根據(jù)業(yè)主的要求提出來），業(yè)主拿著錢多圈地或投資其他行業(yè)，那么抵押是徒勞的，因?yàn)楫?dāng)項(xiàng)目的資金鏈斷裂時(shí)，抵押將讓位給優(yōu)先受償權(quán)；同樣，作為承包商，如果施工企業(yè)依靠上房利劍優(yōu)先受償，大膽墊款，或不及時(shí)求償，那么當(dāng)發(fā)包人將開發(fā)的房產(chǎn)通過預(yù)售等方式出售給他人，發(fā)包人收回的資金轉(zhuǎn)移到其他地方時(shí)，優(yōu)先受償權(quán)成了一句空話。因此，按揭銀行和承辦商大多是對(duì)立的，他們的風(fēng)險(xiǎn)控制也不是萬無一失的。為了使風(fēng)險(xiǎn)最小化，它們需要對(duì)立統(tǒng)一，唯一的辦法就是解決信息不對(duì)稱問題。我曾經(jīng)為一家非訴訟律師事務(wù)所提供過這樣的設(shè)計(jì)。浙江有一個(gè)旅游勝地，老板在那里建了一家三星級(jí)酒店。由于資金不足，拖欠進(jìn)度款嚴(yán)重，包工頭留下了一個(gè)“半拉子”工程。但承包人已向法院提起訴訟，并對(duì)工程進(jìn)行了查封。這家銀行的成立也是因?yàn)樗l(fā)放了一些貸款。如果它被拍賣，它將被出售，以振興資產(chǎn)，項(xiàng)目業(yè)主與他的顧問，一個(gè)建筑承包商，談判，要求承包商完成項(xiàng)目的資金。得知此事后，我與承包商和銀行一起考察了該項(xiàng)目，并同意該項(xiàng)目值得支持，但資金必須結(jié)清。于是，銀行、業(yè)主和承包商簽訂了三方協(xié)議，約定由承包商墊付部分資金，償還業(yè)主的部分原債務(wù)。考慮到原建設(shè)單位的利益沒有受到損害，業(yè)主同意銀行對(duì)在建工程進(jìn)行抵押，銀行應(yīng)在最高授信額度內(nèi)向業(yè)主發(fā)放貸款，但發(fā)包人以書面形式指示銀行將貸款直接轉(zhuǎn)給承包人，轉(zhuǎn)貸時(shí)間與發(fā)包人與承包人簽訂的施工合同中約定的進(jìn)度款支付時(shí)間相同。現(xiàn)在項(xiàng)目已經(jīng)完成，三方都很滿意。可見，保障資金安全的最佳途徑是抵押銀行與承包人之間的信息共享和相互幫助。從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，解決抵押權(quán)與優(yōu)先受償權(quán)之間矛盾的根本出路在于獨(dú)立自律的工程測(cè)量師的出現(xiàn)。發(fā)包人和承包人共同聘請(qǐng)工程測(cè)量人員，客觀、公正地測(cè)量工程進(jìn)度。計(jì)量信息可以為抵押設(shè)定提供可靠的依據(jù)和權(quán)限界定，也可以作為參考，使發(fā)包人不按約定的進(jìn)度付款，承包人不按約定的進(jìn)度工作，有明確的證據(jù)，發(fā)包人可以追究承包人的違約責(zé)任，承包人可以追究發(fā)包人的怠工損失，所以，建筑市場(chǎng)必然要規(guī)則，我們期待這一天的到來。你知道嗎