今天下午，我有幸聽(tīng)了吳老師講授的“公司成立中的疑難案件”課程。吳老師討論的是真實(shí)疑難案例中的法律問(wèn)題，而不是教學(xué)需要的模擬案例。一方面，這種教學(xué)方法可以培養(yǎng)學(xué)生理論聯(lián)系實(shí)際的能力。在我國(guó)以往的法學(xué)研究中，很多教師都會(huì)給出一些案例來(lái)說(shuō)明法律原則，但這些案例大多是虛擬的，與實(shí)際情況有很大的不同。這可能是法學(xué)院學(xué)生不擅長(zhǎng)的原因之一。二是所選案件屬于疑難案件，在現(xiàn)行法律中沒(méi)有直接答案，意見(jiàn)不一。這些案例有助于啟發(fā)學(xué)生的思維，發(fā)現(xiàn)成文法的漏洞，提高學(xué)生的研究能力。有一個(gè)案例引起了作者的思考。我國(guó)學(xué)術(shù)界對(duì)合同效力有三種看法：一是合同無(wú)效；二是合同無(wú)效；三是合同無(wú)效；二是效果有待確定；第三，具有生效條件的合同筆者認(rèn)為，第一種觀點(diǎn)是在公司尚未正式成立的情況下，公司尚未取得法律主體資格。以尚未取得民事主體資格的公司名義簽訂合同，明顯違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)是無(wú)效合同。嚴(yán)格從法律形式主義的角度來(lái)看，這一觀點(diǎn)有其合理性。但問(wèn)題是，財(cái)富在交易中增值，往往確認(rèn)合同無(wú)效，不利于投資者開(kāi)展公司活動(dòng)的準(zhǔn)備，保護(hù)交易相對(duì)人的利益，維護(hù)交易安全。從法律實(shí)體主義的角度看，如果公司成立正常，合同中的權(quán)利義務(wù)將被后繼公司繼承。簽訂合同也符合后來(lái)成立公司的初衷。在這種情況下，是機(jī)械地應(yīng)用法律規(guī)定來(lái)確認(rèn)合同的無(wú)效性，這沒(méi)有考慮到交易慣例

第三種觀點(diǎn)是，當(dāng)籌備公司正式成立時(shí)，合同將對(duì)隨后的公司生效。籌建中的公司設(shè)立失敗，合同無(wú)效。因此，發(fā)起人以公司名義簽訂的合同是以籌建中的公司正式成立為生效條件的合同。合同的效力取決于有效條件是否達(dá)到。筆者認(rèn)為，考慮到公司成立的現(xiàn)實(shí)情況，不拘泥于對(duì)現(xiàn)有法律規(guī)定的機(jī)械理解，這種觀點(diǎn)比第一種觀點(diǎn)更可取。但問(wèn)題是，這種觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)籌建中的公司未能成立時(shí)，合同將無(wú)效。如果這種觀點(diǎn)屬實(shí)，就不利于保護(hù)合同相對(duì)人的權(quán)益。公司設(shè)立失敗，合同履行失敗的，合同相對(duì)人不能向公司或發(fā)起人要求違約責(zé)任，筆者認(rèn)為應(yīng)按照類似無(wú)權(quán)代理的法律規(guī)則處理，合同應(yīng)當(dāng)是效力待定的合同。籌建中的公司以后成立的，合同對(duì)公司生效。籌建中的公司設(shè)立失敗的，合同對(duì)“公司”無(wú)效，但對(duì)發(fā)起人有效，發(fā)起人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)合同責(zé)任。這一觀點(diǎn)不僅克服了第一種觀點(diǎn)不能兼顧交易實(shí)踐的弊端，而且解決了第二種觀點(diǎn)在公司不以合同效力為基礎(chǔ)成立時(shí)不能保護(hù)合同相對(duì)人履約利益的問(wèn)題。需要指出的是，根據(jù)無(wú)權(quán)代理的法律規(guī)則，保薦人以公司名義簽訂的合同被視為效力待定的合同，可能難以解釋。由于合同的效力尚未確定，因此存在批準(zhǔn)問(wèn)題。有追認(rèn)權(quán)的人有追認(rèn)權(quán)，合同有效，有追認(rèn)權(quán)的人沒(méi)有追認(rèn)權(quán)，合同對(duì)有追認(rèn)權(quán)的人不生效，行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。在交易實(shí)踐中，籌建中公司的權(quán)利義務(wù)在公司成立后由公司繼承，不需要履行所謂的“批準(zhǔn)”程序。從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，解釋保薦人以公司名義簽訂的合同的有效性與效力待定，似乎有些牽強(qiáng)。但筆者認(rèn)為，確定實(shí)際案件的法律處理原則，關(guān)鍵在于使案件得到公正合理的處理，而不是法律原則的邏輯。法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)而不是邏輯。公平處理案件始終是第一要?jiǎng)?wù)。使案件得到公正處理的法律規(guī)則是應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用的法律規(guī)則，使案件得到圓滿解決的理論是正確的理論。事實(shí)上，在這種情況下，公司后來(lái)成立的事實(shí)也可以被視為保薦人交易的“認(rèn)可”，公司成立失敗也可以被視為保薦人交易的“拒絕”。這種法律擬制手段是解決成文法與交易實(shí)踐差距的有效技術(shù)手段