我國的合同解除是否有溯及力

我國的合同解除是否有溯及力，法律尚無明確而系統的規定，我國的通說認為無溯及力。其實，在協議合同解除有溯及力，是指解除使合同關系溯及既往地消滅，合同如同自始未成立。合同解除無溯及力，是指合同解除僅僅使合同關系向將來消滅，解除之前的合同關系仍然有效。解除情況下，有無溯及力原則上應取決于當事人的約定，無約定時由法院或仲裁機構根據具體情況確定。因客觀原因造成合同不能履行而解除合同，原則上可無溯及力。違約解除，有無溯及力應具體分析。

確定違約解除有無溯及力，至少應遵循以下原則：其一，必須與違約解除的立法目的相符。這種解除的立法目的，是盡可能周到地保護守約方的合法權益，制裁違約方，有利于取得最佳的宏觀經濟利益，有利于市場經濟的發展。其二，滿足被解除合同的性質與種類的要求。

據此，對違約解除有無溯及力的情況分析如下：

(1)非繼續性合同的解除原則上有溯及力

所謂非繼續性合同，是指履行為一次性行為的合同。就非繼續性合同的性質而言，當它被解除時能夠恢復原狀，即已經進行的給付能夠返還給付人?；謴驮瓲钍墙獬兴菁傲Φ男Ч皹酥?。非繼續性合同作為解除的標的，為解除有溯及力提供了一種可能性。這種可能性能否變成現實性，還要受其他因素制約，主要受違約解除的法律性質決定。違約解除是對違約方的制裁，是一種特殊的違約責任，是對守約方的一種救濟方法。違約解除有溯及力與這一性質相符合。

首先，守約方已經履行其債務時，違約解除有溯及力對他有利。有溯及力的解除發生恢復原狀的效果，在當事人已經部分或全部履行時，發生恢復原狀的義務。該義務以恢復給付的原狀為目的，其范圍應該以給付人履行時所支出的價值額為標準，受領人因此獲得利益與否，在所不問。因此，在守約方已經部分或全部履行了其債務時，恢復原狀顯然能在數量上保證他獲得全部返還。即使是違約方獲得的給付已經減少或者全部喪失，也不能免除返還的義務。更重要的是，違約解除有溯及力，在返還給付的效果強弱上也有利于守約方。因為我國法律未承認物權行為獨立性與無因性的理論，合同標的物所有權轉移的效力直接取決于債權合同的效力，而不由物權合同的生效所決定。這樣，違約解除有溯及力，就使給付物的所有權重歸于給付人，他可基于所有權請求返還。由于所有權的效力優先于普通債權的效力，所以在受領方的財產不足以清償數個并存的債權時，給付人最容易得到給付物的返還。在這里，給付人正是守約方，如果違約解除無溯及力，就不能周到地保護守約方。原因在于，無溯及力時，只發生不當得利返還義務，不當得利的返還，往往以受領方的現存利益為限，受領方取得的給付因意外事故減少或不復存在，就不負返還義務。加之不當得利返還請求權只是普通債權，在違約方(受領方)的財產不足以清償數個并存的債權時，守約方(給付人)可能在實際上得不到給付的全部返還。

因為違約方已經履行其債務反而違約的情況，基本上屬于不完全履行，并且主要是質的不完全履行，如標的物有瑕疵等。在這種情況下，有瑕疵的標的物返還給違約方，對守約方才有利。這一目標的實現需要合同解除有溯及力。原因在于，無溯及力時只發生不當得利返還的義務，不當得利的計算通常是差額計算法，是違約方和非違約方兩種給付的數量差額。這樣，在雙方都有所履行時，只是兩種給付的數量差額的返還，而不是兩種給付各自全部的返還。也就是說，守約方可能仍然要繼續受領有瑕疵的標的物，這對他毫無用處。而在違約解除有溯及力時，才能按恢復原狀制度，由守約方把已受領的有瑕疵的標的物返還給違約方。

第三，在當事人已經部分或全部履行，合同雙方都不愿意返還給付的情況下，違約解除有溯及力并不妨礙當事人的要求得到滿足。解除有溯及力在本質上要發生恢復原狀的效果，而恢復原狀意味著當事人的給付都要各自分別返還，盡管雙方都不愿意如此解決。為了解決這一問題，不妨允許當事人放棄所有物返還請求權，而主張不當得利返還請求權，不是各自分別返還給付，只是返還兩種給付的數量差額。

第四，違約解除有溯及力時，增加的返還費用，應由違約方負擔，對守約方沒有損害?！睹穹ㄍ▌t》第115條規定，合同的解除不影響當事人要求賠償損失的權利。也就是說，守約方主張解除合同時，仍然有權要求違約方負賠償責任，在合同解除有溯及力時，守約方由于返還給付而支出的費用，是違約行為造成損失的一部分，應由違約方負責賠償。

第五，違約解除有溯及力，對取得最佳的宏觀經濟效益利多弊少。在我國，看一項法律制度或法理應否存在，必須考慮其是否有益于社會主義市場經濟的發展，有益者應予承認，有害者應予否定或限制。違約解除有溯及力基本上屬于前者。其一，受領方不需要的給付，不返還給付人，照樣不會產生經濟效益。其二，當事人雙方均不愿意返還給付時，通過放棄所有物返還請求權，可以如愿以償，這為有效地利用標的物，創造使用價值提供了前提。

(2)繼續性合同的解除原則上無溯及力

所謂繼續性合同，是指履行必須在一定繼續的時間內完成，而不是一時或一次完成的合同，如租賃合同、倉儲合同等均屬此類。

租賃、借用、消費借貸等繼續性合同以使用、收益標的物為目的，已經被受領方享用的標的物效益，是不能返還的，也就不能恢復原狀。這些合同解除不管有無溯及力，給付人都只能請求對方返還相應的價金，在雙方為相應的給付時，有溯及力除了增加不必要的迂回曲折外，對當事人沒有任何好處，因此不如規定這些合同的解除無溯及力，除非當事人有相反的約定。

除上述道理外，委托合同的解除不能有溯及力，主要是因為委托合同解除溯及到合同成立當初消滅，會使受托人進行的代理行為全部失去法律根據，從而變成無效。這樣，代理人及通過該代理行為而與委托人成立法律關系的第三人均遭不測之損害，也使社會經濟秩序發生紊亂。因此，為保護善意第三人的合法權益，有利于社會經濟秩序的正?；泻贤慕獬粦兴菁傲Α?/p>

在繼續性合同中，長期的購銷合同有其獨特的性質，它被解除時能夠恢復原狀。因此，在長期的購銷合同的標的物不可分，出賣人只交付部分標的物的情況下，合同解除應該有溯及力，因為不可分的標的物硬要分為兩份，對雙方當事人均無益處，還不如返還之。