一、名人姓名商標搶注問題的困境有哪些?

雖然名人姓名遭商標搶注可依據(jù)“不良影響”條款和“在先權利”條款加以規(guī)制，但二者的保護范圍及保護程度已無法應對花樣翻新、愈演愈烈的侵權方式，規(guī)制名人姓名遭搶注現(xiàn)象仍然面臨著巨大挑戰(zhàn)。

1、法律制度之缺失——對搶注名人姓名諧音商標的規(guī)制

“鍋得缸”、“莫聞味”、“瀉停封”等惡搞名人姓名諧音的商標，較之直接使用名人姓名多了幾分滑稽，對名人造成的影響也更為惡劣。但由于當前立法對注冊名人姓名諧音商標的行為沒有相關的規(guī)定，司法實踐中只能認定不構成侵權。然而通過考察民法精神及商標法宗旨之要義，無疑將得出“諧音商標”之搶注行為損害名人權益、應當受法律限制之推斷。

有學者認為對名人姓名諧音商標可以通過“不良影響”條款或“在先權利”條款變相規(guī)制。但筆者認為，對“諧音商標”不宜通過“不良影響”條款及“在先權利”條款調整。通過上文的分析可知，“在先權利”條款和“不良影響”條款的適用范圍并不包括“諧音商標”的情形。司法實踐已經較為清晰地闡釋和劃定了“不良影響”條款和“在先權利”條款的保護邊界，仍將二者適用于對“諧音商標”的規(guī)制中，將致使越俎代庖，反失其應有之義。對“諧音商標”的規(guī)制，較之“借用”其他條款進行規(guī)制的做法，不若直接承認立法上的空白，從而盡早完善法律在這一方面的規(guī)制。

2、搶注行為之濫觴――遏制名人姓名商標搶注之行為

隨著我國商業(yè)活動的日漸繁榮，公眾的商標意識逐步增強，但商標搶注行為同樣亦蔚然成風。搶注名人姓名商標這一特殊業(yè)務在我國蓬勃發(fā)展，成為商標注冊的“朝陽產業(yè)”，其瘋狂程度放眼世界都是絕無僅有的。

造成搶注名人姓名商標行為泛濫的根本原因有以下兩點。第一，名人姓名具有較高的商業(yè)價值。當名人姓名被作為商標使用時，公眾會將對名人的喜愛移植到使用該名人姓名商標的商品或服務上去，從而影響該商品或服務的銷售。第二，違法成本低廉，獲利可能性大。注冊一個名人姓名商標僅需兩千元左右的費用，一旦該商標注冊成功，轉賣費用卻可高達數(shù)十萬。即使搶注不成功，最嚴重的后果也僅是撤銷已注冊的商標，而無其他法律風險。

有觀點認為，搶注名人姓名商標只要未達到違法程度，即是合理的商業(yè)投機行為，是名人及社會公眾應當容忍的。但筆者認為實踐中仍有必要運用司法或行政手段規(guī)制名人姓名商標搶注過熱的問題。首先，《反不正當競爭法》第五條規(guī)定了擅自使用他人姓名并引人誤認的行為屬于不正當競爭，將擾亂市場秩序，造成競爭亂象。其次，商標注冊機構大批搶注名人姓名商標，待價而沽，“商標倒爺”們大獲其利，顯然有違誠實信用原則，擾亂商標注冊行業(yè)的健康發(fā)展。同時，搶注名人姓名商標僅能使企業(yè)獲得一時之利，但并不利于企業(yè)長遠發(fā)展。搶注名人姓名商標，“短期而言，基于名人對公眾的吸引力，商標自注冊之日就會有消費者基礎。但長遠來說，會把路越走越窄，侵權風險、權屬糾紛就如同一枚炸彈，企業(yè)完全不確定它將在哪一個關鍵時刻被人引爆。”

二、 名人姓名遭商標搶注的解困之道

1、 建立形象權制度

形象權，又可稱為商品化權，公開權，是指自然人對自己的姓名、肖像、聲音等進行商業(yè)性使用的權利，其中的使用包括自己使用和許可他人使用699。形象權的保護范圍可涵蓋一切能使公眾聯(lián)想到名人本人的形象因素，從而使對名人姓名的諧音商標、名人姓名近似商標、以及已故名人姓名商標的保護成為可能。

之所以要建立形象權，是因為我國目前尚未建立起保護名人姓名、肖像等能產生商業(yè)信譽的形象因素的有效體系。僅以對名人姓名權的保護為例，我國目前的人格權法著重于對精神利益的保護而忽視對人格權中財產利益的保護。雖然對搶注名人姓名商標的行為能通過現(xiàn)行法規(guī)進行規(guī)制，但這種名人姓名權的保護缺乏理論基礎，保護范圍局限。以“在先權利”條款的適用為例，法律并沒有明確規(guī)定名人對自己姓名享有財產利益，更不要說專享其姓名所對應文字的一切經濟利益，名人并沒有法律上的明確依據(jù)來阻止他人使用自己的姓名。此外， 有些人繞開名人姓名，而是以該名人姓名的諧音，或者名人的形象、簽名或其演繹的角色的姓名作為商標注冊， 這些行為同樣侵害名人的利益，但都無法通過現(xiàn)有的法律進行有效規(guī)制。試圖運用僅有的條文應對花樣百出的侵權行為，實在是“捉襟見肘”。建立形象權制度，則有望應對當前國內出現(xiàn)的多種新式侵權行為，同時為現(xiàn)有條文的適用提供更為堅實的理論基礎。

值得注意的是，不少學者認為即使建立形象權制度，其保護的也僅能是名人的形象，而不包括一般社會公眾。筆者則更認同每個自然人都享有形象權的觀點。“正如每個人都天生享有隱私一樣，每個人也天生享有形象權699。”探索形象權誕生之根源，乃是英美法系中的隱私權。形象權之所以從隱私權中分離出來，是為了保護傳統(tǒng)人身權所無法保護的人身性的財產權益，二者的權利主體應當一致，因此無論是名人還是非名人都應享有形象權。但名人和一般社會公眾所享有的形象權當然是有所差別的，但這種差別僅體現(xiàn)在依據(jù)形象權所能請求的侵權賠償數(shù)額上。

2、 完善懲罰機制

搶注名人姓名商標現(xiàn)象肆虐，究其原因是違法成本過低，行業(yè)缺乏監(jiān)管。因此不妨通過增加搶注成本及加強行業(yè)管理的方式對搶注泛濫現(xiàn)象進行規(guī)制。

首先，規(guī)定搶注名人姓名商標損害名人利益者須承擔損害賠償責任。現(xiàn)行《商標法》第四十七條第二款規(guī)定“因商標注冊人惡意給他人造成損失的，應當給予賠償”，這里的“他人”是否包括第三十二條所規(guī)定的在先權利人，立法機關并沒有作出解釋。有學者認為該“他人”僅指該條款“但書”之前所提及的已生效并執(zhí)行的判決、裁定、調解書、行政處理決定的相對方，以及轉讓或許可使用合同的相對方。筆者也認同這種觀點，畢竟該款規(guī)定的是宣告無效后的溯及力問題，而不涉及對無效商標注冊人的懲罰。但立法不妨以此規(guī)定做擴張性解釋，或另行規(guī)定惡意商標搶注人的損害賠償責任。

其次，增加商標代理機構的法律責任。由于我國商標代理行業(yè)準入門檻低，致使長期以來，商標代理行業(yè)魚龍混雜，亂象橫生。新修改的《商標法》加重了商標代理機構的法律責任，增加了第十九條、二十條、及六十八條以規(guī)范商標代理機構的代理行為。第十九條明令商標代理機構不得代理其明知侵犯他人權利的商標注冊，不得自行申請注冊除其代理申請之外的商標。第六十八條則規(guī)定了違反這一規(guī)定的后果。盡管《商標法》新增了懲罰性規(guī)定，司法實踐中還是鮮有聽聞落實具體措施。對此建議工商總局盡快制定細化《商標法》相關規(guī)定的部門規(guī)章，真正建立起對商標代理行業(yè)的有效監(jiān)管體制，以規(guī)制商標代理亂象。

名人姓名商標搶注問題的困境主要包括鉆法律的漏洞，對搶注名人姓名諧音商標的規(guī)制;搶注行為的泛濫。對于這種現(xiàn)象，我們可以建立形象權制度，同時加強完成懲罰機制，搶注名人商標現(xiàn)象的泛濫，主要是犯罪成本過低，一旦發(fā)現(xiàn)這種惡意搶注行為，就給與嚴厲的處罰。

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