原告：王某、延邊хх公司。

被告：延邊хх旅行社有限公司(以下簡稱延邊旅行社)、遼寧省хх旅行社(以下簡稱遼寧旅行社)。

原告王某是延邊хх公司的一名職員。2006年4月11日，延邊хх公司與第一被告延邊旅行社簽訂了《吉林省出境旅游合同》，旅行行程為新、馬、泰、港、澳十五日游，出境旅游人員為包括原告王某在內的該公司員工共7人，旅游費用為每人5430元。合同簽訂后，延邊хх公司向延邊旅行社交納了旅游費38010元，但延邊旅行社因報團旅游人數未達到組團標準，遂向第二被告遼寧旅行社發出傳真，要求將王某等7人轉至遼寧旅行社合并組團。遼寧旅行社收到傳真后，同意合并組團，收取了延邊旅行社的匯款。2006年4月24日，王某等一行人員在馬來西亞旅游途中發生交通事故，王某腰部受傷較重，經司法鑒定評定為九級傷殘。2007年3月，原告訴至延吉市人民法院要求二被告共同賠償殘疾賠償金、醫療費、住院伙食補助費、交通費、營養費、律師費、精神損害撫慰金等共計86247元。

二、裁判

法院審理后認為，延邊хх公司是受原告王某的委托以自己的名義在授權范圍內與第一被告延邊旅行社簽訂了旅游合同，原告王某與被告延邊旅行社形成了旅游服務合同關系。延邊旅行社將王某轉至第二被告遼寧旅行社合并組團以后，王某與遼寧旅行社之間形成了旅游服務合同關系。遼寧旅行社未盡到合理的安全保障義務，造成王某在旅游過程中身體遭受傷害，對此應承擔全部責任。被告延邊旅行社在將王某轉至遼寧旅行社合并組團時，從中收取中介費，對因遼寧旅行社未盡到合理的安全保障義務應負連帶責任。原告王某請求支付精神損害撫慰金及律師費，因缺乏法律依據，故不予支持。

一審判決后，原、被告雙方均未提出上訴，現該判決已發生法律效力。

三、法官評析

本案是由游客起訴旅行社引發的旅游合同糾紛，此類糾紛隨著我國社會經濟發展水平的不斷提高及人們的精神文明追求而不斷上升并頻頻見諸報端，筆者想通過剖析此案例，探討旅游合同中存在的若干法律問題。

(一)本案的原告是否是適格主體

本案中，與延邊旅行社簽訂出境旅游合同的對方當事人是原告王某所在的延邊хх公司，而并非王某本人。在此類糾紛中，游客能否以自己的名義向法院提起訴訟，筆者認為答案是肯定的。

究其原因是，根據《民事訴訟法》第108條規定：“原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織。”王某雖然并非旅游合同的直接簽訂者，但她是旅行社提供旅游服務的直接對象，即在旅行社提供旅游服務與在王某享受旅游服務的過程中所產生的諸多具體的權利義務均指向王某本人。本案中，王某在旅游過程中，因其乘坐的大巴發生交通事故造成身體傷害，作為法律所保護的權利被侵害的一方，王某與本案存在直接的利害關系，具有主體資格。

(二)旅行社的轉團問題

本案中，延邊旅行社因報名旅游人數不足組團人數，在征得原告王某的書面同意后，將其轉至遼寧旅行社合并組團。筆者發現，旅行社的此類做法在我國旅游業中幾乎成為行業慣常做法。

我國《合同法》第88條規定：“當事人一方經對方同意，可以將自己在合同中的權利和義務一并轉讓給第三人。”，俗稱合同權利義務的概括轉讓。筆者認為，旅行社的上述做法可以理解為合同權利義務的概括轉讓，只要這種轉讓不違反《合同法》第79條規定的禁止轉讓情形，旅行社在征得旅游者的同意后可以將自己在合同中的權利義務轉讓給其他旅行社。至于旅行社轉團是否要經過旅游者的書面同意，國家旅游局于2001年發布的《旅行社管理條例實施細則》在第54條中規定：“旅行社因不能成團，將已簽約的旅游者轉讓給其他旅行社出團時，須征得旅游者書面同意。未經旅游者書面同意，擅自將旅游者轉讓給其他旅行社的，轉讓的旅行社應當承擔相應的法律責任。”這一行業內部規定，從法律規則的邏輯結構上分析，是一種應為模式，即我國的旅行社在轉團時必須要經過旅游者的書面同意。結合本案，延邊旅行社是旅游合同的轉讓方，遼寧旅行社是合同的受讓方，因該轉讓已經過王某的書面同意，故屬于合法轉讓。

(三)旅游糾紛中的違約之訴和侵權之訴

本案中，原告王某以二被告違反旅游合同義務為由提起訴訟，從訴因上看系違約之訴。在旅游過程中，游客如發生人身財產損害，可以選擇提出違約之訴或侵權之訴，而這兩者之間存在諸多區別，旅游者應當謹慎分析違約與侵權的各種情況，并按照有利于自己訴訟的原則進行選擇。

首先，二者的管轄法院不同。根據我國民事訴訟法關于管轄的相關規定，因合同糾紛提起的訴訟，應由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄，而因侵權行為提起的訴訟，應由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄。

其次，二者的舉證責任不同。一般情況下，游客提起違約之訴，需證明旅行社在提供旅游服務過程中存在違反合同義務之處，游客如提起侵權之訴，需證明侵權人實施侵權行為以及侵權行為與損害結果之間存在因果關系。相比之下，游客提起侵權之訴，其舉證難度較大。

再次，賠償責任范圍不同。旅游合同中可以約定違約金的數額，如沒有約定則按照游客因違約而受到的實際損失計算，包括直接損失和間接損失，但一般情況下精神損害賠償不納入違約責任賠償范圍。侵權責任賠償范圍原則上包括直接損失和間接損失，此外游客因其人格權遭受侵害造成精神創傷和痛苦時，還可以提出精神損害賠償。

(四)游客的精神損害撫慰金請求權

我國傳統民法理論認為，違約責任的損害范圍只限于財產上的損害賠償，不包括精神損害賠償，后者只在侵權責任體系里研究。在司法實踐中也同樣如此，對于游客在違約之訴中提出精神損害撫慰金請求一般不予支持。

在英美法系國家的判例中可以找出，法官在審理例如假日旅游合同等以提供精神享受和愉悅為內容的合同時，如果一方違反合同，導致明顯精神上的痛苦時，支持違約精神損害賠償請求。對此問題，筆者認為，能否突破我國現有的民法通則和合同法中的相關規定，在追究旅行社的違約責任的同時給予游客精神損害賠償，首先應區分因旅行社的違約導致游客精神未得到享受和愉悅中的“精神損害”與民事侵權精神損害賠償責任中的“精神損害”之內涵。后者的“精神損害”損害賠償前提是，權利人的人格權遭受非法侵害，只有滿足這一前提，游客才能通過提出侵權之訴來請求得到精神損害賠償。但實踐中大量存在的情況是，雖然旅行社構成違約但游客的人格權并未遭受侵害，如旅行社單方面改變旅游路線，未到達合同中約定的目的地，使得游客的旅游目的落空，未讓游客達到“精神”享受和愉悅的效果。此時按照現有法律規定，游客在違約之訴中提出精神損害賠償之請求無法得到支持。筆者認為，此處的“精神損害”是一種游客通過希望旅游所要達到的可得利益，而可得利益受我國合同法保護。因此，筆者提議，當旅行社的違約行為導致游客無法獲得這種可得利益，但并未造成游客人格權受損的情況下，可以借鑒英美法系國家的判例，適當考慮游客的精神損害賠償之請求。