一、引言合同的本質(zhì)在于當(dāng)事人的合意，而任何當(dāng)事人之間的合意都要透過一定的方式加以表達，進行確定，由此便產(chǎn)生了合同形式的問題。在法律發(fā)展史中，嚴格的形式主義是早期合同法的顯著特征，在羅馬法上，僅具備當(dāng)事人雙方的合意還不足以產(chǎn)生合同，當(dāng)事人產(chǎn)生合意之后，還必須履行一種固定的手續(xù)和儀式，[1]后來由于社會經(jīng)濟的發(fā)展，要求在交易安全的前提下追求交易的高效快捷，合同形式上經(jīng)歷兩個方面的變遷：一是，古老的、笨拙的、令人厭煩的形式慢慢減少了，而代之以簡單的替代形式。作為現(xiàn)今典型的形式要件是簡單的書面形式以及由某些機構(gòu)（如公證機關(guān)）證實的文件。[2]二是，合同法立法意旨逐漸從重形式過渡到重意思，非要式原則幾乎獲得現(xiàn)代法律體制的一致確認。法律僅在出于某種特殊的價值考量時才會要求某種合同具有特別形式。[3]《合同法》頒布之前，對合同形式問題我國合同法律制度采取的是要式主義原則，因為除《民法通則》之外的我國幾乎所有的法律、法規(guī)、部委規(guī)章以及地方性法規(guī)都規(guī)定合同必須采用書面形式，有的還要求合同進行審批、登記、鑒證或公證。隨著經(jīng)濟體制改革的深入進行，合同的要式主義原則日益受到學(xué)者的廣泛批評。要式主義原則被認為是既不符合發(fā)展市場經(jīng)濟的需要不利于鼓勵交易，也無法同國際慣例接軌妨礙我國對外經(jīng)貿(mào)往來。[4]學(xué)者們普遍認為，為適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展以及社會主義法制建設(shè)不斷完善的需要，合同立法必須體現(xiàn)對交易安全與交易便捷的均衡追求，在合同形式問題上，應(yīng)賦予當(dāng)事人在市場經(jīng)濟活動中更多的選擇余地，更大的選擇權(quán)利。[5]為此，《合同法》第10條規(guī)定“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式”。從這一規(guī)定可以看出，首先，《合同法》重申了《民法通則》對合同形式問題的立場。《民法通則》第56條規(guī)定“民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式，法律規(guī)定用特定形式的，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定”。因此，在我國，無論是《民法通則》還是《合同法》都沒有“一刀切”式的要求合同必須采用書面形式，而是采取了非常靈活的規(guī)定，即只要法律沒有特別規(guī)定及一方當(dāng)事人沒有特別的約定，合同的形式可以由雙方當(dāng)事人任意確定之，法律不再作硬性規(guī)定；其次，《合同法》允許的形式包括書面形式、口頭形式與其他形式。較之舊的三個合同法而言，《合同法》給了當(dāng)事人在合同形式問題上更多的自由空間，弱化了合同必須采用書面形式的強制性要求。盡管因《合同法》的頒布使學(xué)者們失去“要式主義”這一值得猛烈抨擊的標靶，合同形式問題上的爭論似乎也該結(jié)束“遍地狼煙”的局面，歸于平靜。然而，由于我國民法理論對法律行為理論的研究尚不深入，加之《合同法》第36條那頗為令人費解的規(guī)定，中國合同法理論中對合同形式問題竟然呈現(xiàn)出一種爭論愈演愈烈的局面。圍繞如何理解《合同法》第36條展開的“合同違反法定形式的法律效果是什么”的問題成為爭論的焦點?？紤]到該問題的在民法理論以及司法實踐中的極端重要性，筆者不揣鄙陋對該問題提出若干看法，希望籍此能推動學(xué)界對該問題之研究。所謂“合同違反法定形式的法律效果是什么”這一大問題分解成下列三個子問題加以研究：首先，合同違反法定形式的直接法律效果是什么？其次，合同違反法定形式的附帶法律效果是什么？第三，違反法定形式之合同能否因履行而治愈？二、合同違反法定形式的直接法律效果與附帶法律效果是為了更清晰的研究問題而做的一種學(xué)理上的分類，所謂直接法律效果是指合同違反法定形式后除非出現(xiàn)其他法定情形，否則必然發(fā)生的法律效果。而附帶法律效果則是指合同違反法定形式可能產(chǎn)生也可能不產(chǎn)生的法律效果。