(一)自始不能的效力

原德國民法典第306條規(guī)定，以不能的給付為標(biāo)的的合同無效。臺灣現(xiàn)行民法第246條第一項規(guī)定：“以不能之給付為契約標(biāo)的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當(dāng)事人訂約時并預(yù)期于不能之情形除去后為給付者，其契約仍為有效。”理論上對此處所謂給付不能包括客觀不能，向無疑義。但是否包括主觀不能，則大有爭議。

臺灣學(xué)者王*鑒教授認(rèn)為，臺灣民法第246條所謂“不能之給付”，系指自始客觀不能。自始主觀不能不影響契約的效力，此為臺灣多數(shù)說。黃*榮教授認(rèn)為，主觀不能并非絕對不能，有排除的可能，是故，于訂約時當(dāng)事人有約定債務(wù)人應(yīng)負(fù)排除義務(wù)，或甚至應(yīng)負(fù)“獲取危險”或擔(dān)保責(zé)任的可能。必須在無該等特約及無該條但書規(guī)定的情形，以自始不能的給付為契約標(biāo)的的，其契約方始無效。因此在解釋第246條時應(yīng)將主觀不能排除在外。

臺灣也有學(xué)者持此看法。孫*焱教授認(rèn)為臺灣民法第246條所稱“不能之給付”，除客觀不能外，應(yīng)兼指主觀不能。及對第246條和第247條的適用沒有區(qū)別主觀不能及客觀不能的必要，合同均應(yīng)屬無效。其基本論點有四：

第一，主觀不能與客觀不能界限難定：“主觀或客觀之分，既然屬于學(xué)說上的分類，其界限又未確定，則所謂自始客觀不能，其范圍即非確定，自易引起紛擾。”

第二，自始不能與嗣后不能，前后未能呼應(yīng)：“嗣后不能，包括主觀不能即客觀不能，學(xué)說及判例對此問題所采見解，尚無不同。若云自始不能僅指客觀不能而言，并不包括主觀不能之情形，前后顯然不能呼應(yīng)。”

第三，欠缺法律依據(jù)：“解釋‘民法’，既以社會觀念認(rèn)定債務(wù)人之給付已屬不能者，是為給付不能，似亦無再區(qū)分主觀不能或客觀不能之必要。如果，于法律規(guī)定之外，將其分別主觀不能及客觀不能而賦予不同效果，顯然欠缺法律依據(jù)。”

第四，第三人之利益衡量：“標(biāo)的不能，債務(wù)人之給付即自始不能，不論其原因系出自債務(wù)人之個人事由與否，均無實現(xiàn)之可能。債權(quán)人原即無從因而獲得履行利益。契約系自始失其目的、失其意義、失其客體，以之為無效，對于債權(quán)人亦不發(fā)生積極損害。倘因善意無過失而信契約為有效，致生損害，則得依第247條規(guī)定，請求信賴?yán)嬷聯(lián)p害賠償，以資彌補(bǔ)。”

對這個問題，須從兩個層次來考慮：首先是確定債務(wù)人是否免除履行義務(wù)，其次是對債權(quán)人損失的賠償。在合同標(biāo)的自始不能時，無論主觀不能，還是客觀不能，債務(wù)人均無法履行其義務(wù)，因此自然應(yīng)免除其履行義務(wù)。至于損害賠償上，則必須考慮到債務(wù)人的過失。若債務(wù)人對給付不能不存在過失的，即使在自始主觀不能，令其承擔(dān)履行利益的賠償義務(wù)，這對債務(wù)人顯然過于苛刻。契約標(biāo)的自始主觀不能與自始客觀不能，對債權(quán)人而言，其效果并無不同，債務(wù)人均不能履行其義務(wù)，應(yīng)使其法律效果一致。對債權(quán)人的損害賠償，則論債務(wù)人的過錯定之。故所謂以不能之給付為契約標(biāo)的的，其契約無效，該不能之給付應(yīng)包括主觀不能與客觀不能在內(nèi)。前述主張自始主觀不能契約也應(yīng)無效的觀點，其理由雖有所差異，但只是從不同的角度論證而已。筆者對之持肯定態(tài)度。