抗辯和抗辯權的區別是什么

一、抗辯和抗辯權的概念

抗辯是一個程序法上的概念，其產生于羅馬法的訴訟程序，并經過幾千年的發展，演變為今天既可用于訴訟或仲裁程序中、又可用于訴訟或仲裁程序外的對抗制度。民法學者討論抗辯時，多是從實體的角度出發，將抗辯分為權利障礙的抗辯、權利毀滅的抗辯和抗辯權。[2]其實，抗辯的種類不止限于實體法上的抗辯，程序法上的抗辯亦不失為抗辯的類型。當事人在訴訟或仲裁中對管轄權提出異議、對仲裁協議的效力提出異議、對當事人的主體資格提出異議、對證據的效力提出異議，都是程序抗辯的手段。一般認為，程序法上的抗辯分為兩種：

其一是證據抗辯，即對證據的形式、證據的來源、證據的內容、證據的證明力等提出抗辯意見;

其二是妨訴抗辯，即除證據抗辯之外的其他程序抗辯方式，訴訟或仲裁中的程序異議都是表現為防御手段的程序抗辯。訴訟或仲裁中的抗辯不全體現為程序抗辯，實體抗辯也被大量使用。就實體抗辯而言，

其一，在針對訴爭事實提出的異議成立的情況下，都足以影響請求權的內容并進而會影響請求權的實現，或者因訴請一方主張的事實不成立而導致請求權不存在，或者因該事實得不到法律的積極評價而導致請求權消滅，還有可能因該事實不完全成立而導致請求權內容發生變化;

其二，還有一種實體抗辯，雖然會影響到請求權的實現，但卻不會影響請求權的內容，這便是抗辯權。

抗辯權是德國學者創造的概念，它是針對請求權的防御權，沒有請求權，也就無從談起抗辯權。這說明抗辯權是一種被動的權利，且其行使總是后于請求權的行使。我國《擔保法》給抗辯權下了很好的定義：抗辯權是指債權人行使債權時，債務人根據法定事由，對抗債權人行使請求權的權利。[3]這一定義是針對債權請求權所下，在物權請求權場合，抗辯權也有適用的余地。與其他實體抗辯方式一樣，抗辯權既可在訴訟或仲裁中使用，也可在訴訟或仲裁外被援引，只要在對方提出請求權主張時行使抗辯權，在抗辯權成立的情況下，就可實現阻卻請求權實現的效果。

二、抗辯與抗辯權的關系

最初的抗辯僅局限于訴訟程序之中，是被告對抗原告訴權所使用的各種手段，這其中既有程序抗辯，也有實體抗辯。抗辯發展至今，已經突破了只能用于訴訟程序中的限制，被廣泛地適用于訴訟程序之外。[4]在對方提出履行要求也即請求權主張時，抗辯權人即可直接援引實體抗辯予以對抗，不用等到訴訟或仲裁程序啟動后再行主張。然而，由于程序抗辯專門用于對抗訴請，因此，程序抗辯專用于訴訟或仲裁程序中，訴訟或仲裁外沒有適用的余地。抗辯是一種籠統的對抗權利概念，除抗辯權外，抗辯并不是一種獨立的權利形態。

抗辯權脫胎于抗辯，是抗辯中實體抗辯的一種類型。抗辯本不是一項獨立的實體權利，而是訴訟程序中的一種對抗手段，**克頓法學出于抽象思維的需要通過法技術創造了抗辯權，使其形成了實體權利的一種類型。

抗辯權雖依賴于針對請求權的反作用力而得以發揮作用，但其具備自身特殊的成立要件。在訴訟時效抗辯權的場合，需要時效期間經過;在雙務合同履行抗辯權的場合，《合同法》分別規定了同時履行抗辯權、先履行抗辯權和不安抗辯權的成立要件;在先訴抗辯權的場合，需要未就債務人的財產依法強制執行。

抗辯權與支配權、請求權、形成權，共同形成了民法上常見的四種具有不同作用力的權利類型。抗辯權的作用力在于對抗請求權的行使，在暫時性對抗場合，請求權的實現受到暫時抑制，在永久性對抗場合，請求權的實現永遠受到抑制。抗辯權的行使雖能使法律關系發生變動，但這種變動不是絕對的，抗辯權人行使抗辯權后又放棄抗辯權的，法律關系還會恢復本來應有的狀態;而形成權的行使對法律關系造成的變動是不可逆轉的。

抗辯權與其他抗辯的根本區別何在?抗辯權與程序抗辯十分容易區分，妨訴抗辯和證據抗辯是針對訴訟或仲裁程序而采取的程序性手段，其法律依據是以民事訴訟法為核心的程序法規則，抗辯權是實體權利，其針對的是實體請求權。對于其他實體抗辯而言，在權利障礙抗辯的場合，往往通過主張合同無效、合同不成立、無法律關系等來說明請求權自始不發生;在權利毀滅抗辯的場合，往往通過行使撤銷權或者主張民事法律行為已被撤銷、請求權已獲滿足等來消滅請求權或者說明請求權已消滅。

抗辯權則以妨礙請求權的實現為己任。對于除斥期間屆滿的撤銷權的抗辯，當屬權利毀滅抗辯，因為該抗辯不是針對請求權進行，而且其行使的功能在于說明曾經存在的權利已消滅。存有疑惑的是，針對存在于履行期未屆至的債務之上的請求權而為的抗辯是不是抗辯權?債務履行期未屆至，即使不為抗辯，裁判機構也不能徑行裁判對請求權予以支持，而應保護債務人的期限利益，顯然該種抗辯屬于不需主張的抗辯。一般認為，是否需要主張乃抗辯權與其他實體抗辯的區別。抗辯權是需要主張的實體抗辯，在不主張的情況下，不會發生效力;其他實體抗辯，則為無需主張的抗辯，即使不主張，也能發生與主張該抗辯相同的效果。

抗辯發展至今，已經突破了只能用于訴訟程序中的限制，被廣泛地適用于訴訟程序之外。

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