懲罰性違約金和補償性違約金如何確定性質

人民法院根據(jù)《合同法》第114條規(guī)定調整過高的違約金時，應避免絕對地按照固定比例調整那種“一刀切”的簡單做法，防止機械司法造成以偏概全，掛一漏萬等實質不公平結果。對于雙方當事人在合同中所約定的過高于違約所造成損失的違約金或者極具懲罰性的違約金條款，人民法院應當根據(jù)最高人民法院《合同法司法解釋(二)》第29條“當事人主張約定的違約金過高于請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況，當事人的過錯程度，以及預期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認為《合同法》第114條2款規(guī)定的過‘過分高于造成的損失’”，綜合衡量以下多種因素予以調整：

首先，“違約所造成的損失”為衡量違約金是否過高的最基礎、最重要的標準，該因素要求人民法院應當查明違約所造成的損失;

其次，應考慮合同的履行程度，我國《合同法》對此雖未明確，但可以認為《合同法》第114條第2款所包含的該種因素，顯然，幾近履行完畢的合同與尚未履行的合同，違約所造成的結果有較大區(qū)別;

再次，應考慮當事人的過錯程度。違約方是惡意違約還是過失違約，直接決定違約金的補償性和懲罰性功能的此消彼長。《合同法》分則以諸多單行法規(guī)中特別規(guī)定違約責任過錯責任的場合，無疑應當將過錯作為違約金成立的要件。在違約金過高的場合，由于懲罰性違約金的目的在于給債務人心理上制造壓力，促使其積極改造債務，在債務不履行的場合，表現(xiàn)為對過錯的懲罰，因此債務人的過錯自應成為懲罰性違約金的要件。

最后，人民法院應當考慮當事人締約時對可得利益損失的預見(預期利益)、當事人之間的交涉能力是否平等(締約地位強勢)、是否使用格式合同條款、是否存在過失相抵、減損規(guī)則以及損益相抵規(guī)則等因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則，結合案件的實際情況，綜合衡量。

什么是懲罰性違約金和補償性違約金

(一)懲罰性違約金。懲罰性違約金，是固有意義上的違約金，又稱違約罰。此種違約金于違約時，債務人除須支付違約金外，其他因債之關系所應負的一切責任，均不因之而受影響。債權人除得請求違約金外，還可以請求債務履行或者不履行所生之損害賠償。

(二)賠償性違約金。賠償性違約金，是當事人雙方預先估計的損害賠償總額，又叫做損害賠償額的預定。由于債權人于對方違約而請求損害賠償時，須證明損害及因果關系。而此類舉證，不但困難，且易產(chǎn)生糾紛，因而當事人為避免上述困難及糾紛，預先約定損害賠償數(shù)額或者其計算方法，不失為良策，一方面可以激勵債務人履行債務，另一方面，如發(fā)生違約，則其責任承擔簡單明了。此種損害賠償?shù)念A定，也是一種違約金。此種違約金，如相當于履行之替代，則請求此種違約金之后，便不能夠再請求債務履行或者不履行的損害賠償。

我國《合同法》第114條規(guī)定的違約金，屬于賠償性違約金。如此解釋，并不等于否定懲罰性違約金在我國法上的地位。由于《合同法》奉行自愿原則(第4條)，當事人仍然可以明確約定懲罰性違約金，只要此種條款不違反法律的強制性規(guī)定，便仍然有效。當然，如果當事人的約定不明確，原則上推定為賠償性違約金。

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