【案情】

原告：鄭某興。

被告：耿某善。

原、被告均系原城口縣**鄉(xiāng)指路村8組村民。第一輪土地承包時，原告承包了地名為“**樹保”的土地，被告承包了地名為“噠連地”的土地。2002年，原城口縣**鄉(xiāng)指路村8組進(jìn)行退耕還林，為使各戶退耕還林地連片，原**鄉(xiāng)政府工作組到原城口縣**鄉(xiāng)指路村8組主持召開社員會，讓各戶自行協(xié)商互換土地承包經(jīng)營權(quán)。原、被告經(jīng)協(xié)商，口頭達(dá)成原告將其地名為“**樹保”的土地與被告所屬地名為“噠連地”的土地進(jìn)行互換的協(xié)議。互換后，原告就實際耕種地名為“噠連地”的土地，并于2010年12月22日辦理了變更登記手續(xù)。2012年1月，被告反悔，多次阻攔原告繼續(xù)耕種地名為“噠連地”的土地。為此，原告向法院提起訴訟，請求判決：1、確認(rèn)原、被告之間土地承包經(jīng)營權(quán)互換協(xié)議有效;2、被告立即停止侵害。

【審判】

城口縣人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告屬于同一集體經(jīng)濟(jì)組織成員，對各自依法享有的土地承包經(jīng)營權(quán)且屬同一集體經(jīng)濟(jì)組織的土地，可以采取互換的方式流轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營權(quán)。原告提供的證據(jù)足以證明原、被告之間存在土地承包經(jīng)營權(quán)互換法律關(guān)系，并非被告主張的雙方之間實為借耕關(guān)系。原、被告之間互換土地承包經(jīng)營權(quán)不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)為有效。因雙方未簽訂土地承包經(jīng)營權(quán)書面互換協(xié)議，就土地承包經(jīng)營權(quán)的互換期限也無明確約定，依法應(yīng)當(dāng)認(rèn)定雙方互換期限為土地承包經(jīng)營權(quán)期間。原、被告互換土地后，合同權(quán)利義務(wù)依法轉(zhuǎn)移，被告對地名為“噠連地”的土地承包經(jīng)營權(quán)消滅，原告取得該地承包經(jīng)營權(quán)。被告在承包經(jīng)營期限尚未屆滿的情況下，就阻止原告耕種地名為“噠連地”的土地，其行為對原告構(gòu)成侵權(quán)，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，對原告要求被告停止侵害的訴訟請求，應(yīng)予以支持。

綜上，城口法院判決原告鄭某興與被告耿某善之間的土地承包經(jīng)營權(quán)互換協(xié)議有效;被告耿某善停止妨礙原告鄭某興對地名為“噠連地”的土地行使土地承包經(jīng)營權(quán)。

宣判后，雙方當(dāng)事人均未提起上訴，一審判決已發(fā)生效力。

【評析】

土地的互換即是農(nóng)戶對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的互換，農(nóng)村土地互換在農(nóng)村為普遍現(xiàn)象，但是由于農(nóng)民的法律意意識淡薄，對土地互換后的后果認(rèn)知力度不強(qiáng)，從而引起了大量的因未簽訂書面土地互換合同、土地互換時間約定不明確、不同集體經(jīng)濟(jì)組織成員互換土地等土地承包經(jīng)營權(quán)糾紛案件，在審判實踐中，如何處理這些案件，特別是對于未簽訂書面土地承包經(jīng)營權(quán)互換合同的口頭約定是否成立，對該口頭互換協(xié)議效力的認(rèn)定則成了審判的關(guān)鍵。

一、土地承包經(jīng)營權(quán)互換的概念及性質(zhì)

農(nóng)村土地，是指農(nóng)民集體所有和國家所有依法由農(nóng)民集體使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于農(nóng)業(yè)的土地。[2002年《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》第二條]農(nóng)戶在土地承包期內(nèi)對農(nóng)村土地享有使用權(quán)，農(nóng)戶在獲得土地使用權(quán)的前提下，以自愿為基礎(chǔ)，對其享有的土地的承包經(jīng)營權(quán)可以通過轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓等方式進(jìn)行流轉(zhuǎn)。互換作為土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的一種方式，是指承包方之間為方便耕作或者各自需要，對屬于同一集體經(jīng)濟(jì)組織的承包地塊進(jìn)行交換,同時交換相應(yīng)的土地承包經(jīng)營權(quán)。[2005年《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》第三十五條第三款]即互換是同一集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)戶為了各自的需要，使其土地資源配置達(dá)到最大化，將自己的土地承包經(jīng)營權(quán)交換給他人行使，自己行使從他人處換來的土地承包經(jīng)營權(quán)。互換土地要在雙方自愿協(xié)商一致的基礎(chǔ)上進(jìn)行，且必須是在同一集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)的農(nóng)戶之間進(jìn)行。互換土地雖然表面上看只是農(nóng)村土地的交換耕種，但是實質(zhì)上卻是承包方對承包土地的權(quán)利義務(wù)變更。土地互換后，農(nóng)戶對原有的土地承包關(guān)系消滅，變更為農(nóng)戶對互換后的土地的新的土地承包關(guān)系。

二、口頭互換土地協(xié)議的認(rèn)定

在我國，自農(nóng)村實行以家庭承包經(jīng)營為基礎(chǔ)，統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制以來，農(nóng)戶對農(nóng)村土地的使用權(quán)相對穩(wěn)定，但是有很多農(nóng)戶之間的土地都處于相互隔離的狀態(tài)，不能連成一片，由此導(dǎo)致部分農(nóng)戶為了便于耕種或其他需要，口頭互換雙方各自原來承包的土地，但是由于時代的變遷，在利益的驅(qū)使下，互換土地雙方經(jīng)常由此發(fā)生糾紛，從而起訴到法院，此時則存在對口頭互換土地協(xié)議的效力進(jìn)行認(rèn)定。

根據(jù)《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》(以下簡稱《農(nóng)村土地承包法》)第三十七條規(guī)定，對于土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)，當(dāng)事人雙方應(yīng)當(dāng)簽訂書面合同。但是此規(guī)定只是一種取締性規(guī)范而非效力性規(guī)范，只是為了更好的保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利。對于未簽訂書面土地互換合同，并不必然導(dǎo)致該互換合同無效或不成立。該法第二十二也規(guī)定，承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效時取得土地承包經(jīng)營權(quán)。從其得知，土地承包經(jīng)營權(quán)的取得不以書面合同的存在為要件，及于土地承包經(jīng)營權(quán)的互換，同樣不以書面合同的存在為要件。同時根據(jù)《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第十條規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。口頭土地互換協(xié)議雖然沒有采用書面形式予以公示，但是其也是合同形式的一種，只要互換雙方具有完全民事行為能力，土地互換意思表示真實，且不違反相關(guān)的法律規(guī)定和社會公共利益，該口頭土地互換協(xié)議就對雙方具有約束力。如果是屬于同一集體經(jīng)濟(jì)組織成員的內(nèi)部互換，則該口頭土地互換協(xié)議即應(yīng)認(rèn)定為合法有效。土地互換后，根據(jù)《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》第十七條的規(guī)定，雙方對互換土地原享有的承包權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)也相應(yīng)互換，即雙方喪失了原土地承包經(jīng)營權(quán)，對互換了的土地享有土地承包經(jīng)營權(quán)。

三、土地承包經(jīng)營權(quán)互換的相關(guān)注意問題

1、土地互換合同備案對合同效力的影響

《農(nóng)村土地承包法》第三十七條規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)采取互換方式流轉(zhuǎn)，當(dāng)事人雙方應(yīng)當(dāng)簽訂書面合同，應(yīng)當(dāng)報發(fā)包方備案。筆者認(rèn)為對土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)進(jìn)行備案，只是國家的一種行政管理手段，僅是一種書面公示，其目的只是土地的管理者能及時了解土地承包經(jīng)營權(quán)的變動情況，為以后能及時解決當(dāng)事人之間因土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)而發(fā)生的爭議和糾紛作好鋪墊。但是互換土地不進(jìn)行登記備案，并不是土地互換合同生效的必備條件。況且在農(nóng)村，農(nóng)民的法律意識比較低，對于流轉(zhuǎn)土地應(yīng)備案的意識也不明確，如果將互換土地進(jìn)行備案作為土地互換合同的生效要件，既不利于保護(hù)農(nóng)民的切身利益，也不符合當(dāng)前我國農(nóng)村的客觀實際。《最高人民法院關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條也規(guī)定，對于承包方依法采取互換方式流轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營權(quán)，發(fā)包方僅以該土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)合同未報其備案為由，請求確認(rèn)合同無效的，不予支持。因此，對互換的土地向發(fā)包方登記備案不是承包經(jīng)營權(quán)互換行為生效的必要條件。互換的土地備案與否不影響土地互換合同的效力認(rèn)定。只是土地互換后，未經(jīng)登記的不得對抗善意第三人。[《中華人民共和國物權(quán)法》第一百二十九條土地承包經(jīng)營權(quán)人將土地承包經(jīng)營權(quán)互換、轉(zhuǎn)讓，當(dāng)事人要求登記的，應(yīng)當(dāng)向縣級以上地方人民政府申請土地承包經(jīng)營權(quán)變更登記;未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。][《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》第三十八條土地承包經(jīng)營權(quán)采取互換、轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)，當(dāng)事人要求登記的，應(yīng)當(dāng)向縣級以上地方人民政府申請登記。未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。]

2、互換土地雙方必須是同一集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)戶

根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》的規(guī)定，土地的承包方是本集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)戶，不得改變村內(nèi)各集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有的土地的所有權(quán)。可知，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的互換應(yīng)是屬于同一集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部，只有在屬于同一集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)戶才能進(jìn)行土地的互換，這樣才不改變集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)村土地所有權(quán)。對于不屬于同一集體經(jīng)濟(jì)組織成員，不得互換土地。即使雙方進(jìn)行了土地互換，其互換行為因違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)屬無效。根據(jù)《合同法》第五十八條的規(guī)定，對于該合同行為無效的，雙方應(yīng)互相返還土地，即互相返還原屬于該集體經(jīng)濟(jì)組織的土地。

3、互換協(xié)議沒有約定互換期限的認(rèn)定

《最高人民法院關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》對以轉(zhuǎn)包、出租形式流轉(zhuǎn)土地沒有約定期限進(jìn)行了具體規(guī)定，但是對以互換的形式流轉(zhuǎn)土地沒有約定互換期限法律沒有進(jìn)行明確規(guī)定。對于雙方?jīng)]有明確約定土地互換期限，根據(jù)我國《合同法》第六十一條的規(guī)定，合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價款、期限等沒有作明確約定的，可以補(bǔ)充協(xié)議約定，不能補(bǔ)充的，則按照交易習(xí)慣確定。而在我國農(nóng)村，按照農(nóng)村習(xí)俗，雙方互換土地從雙方交換土地即成立，對于沒有約定期限的，即為永久更換。因此，對于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)互換而言，結(jié)合《農(nóng)村土地承包法》的規(guī)定，若雙方土地互換協(xié)議有效，則對該互換了的土地在承包期及延包期內(nèi)都享有其土地承包經(jīng)營權(quán)。

4、互換土地承包經(jīng)營權(quán)與互換土地耕作權(quán)的認(rèn)定

農(nóng)村土地的承包經(jīng)營權(quán)與耕作權(quán)雖均屬于一種用益物權(quán)，但是他們卻不能等同。從《物權(quán)法》第一百二十五條[《中華人民共和國物權(quán)法》第一百二十五條土地承包經(jīng)營權(quán)人依法對其承包經(jīng)營的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的權(quán)利，有權(quán)從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)等農(nóng)業(yè)生產(chǎn)。]規(guī)定可知土地承包經(jīng)營權(quán)，是公民和集體經(jīng)濟(jì)組織依法對其承包的土地享有占有、使用、收益并排除他人干涉的權(quán)利。而農(nóng)民的耕作權(quán)是指在明確所有權(quán)或者他人使用權(quán)的土地上種植作物并取得收獲物的土地權(quán)利。[王*國，王*華主編：《中國土地權(quán)利的法制建設(shè)》，中國**大學(xué)出版社，2002年6月。]簡單地說，就是在他人土地上進(jìn)行種植活動并獲取收益物的權(quán)利。農(nóng)民的土地承包經(jīng)營權(quán)是農(nóng)民通過承包本集體的土地而得到土地的使用權(quán)，農(nóng)戶享有土地承包經(jīng)營權(quán)即對其所承包的土地享有經(jīng)營自主權(quán)、收益權(quán)和土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的權(quán)利。但是農(nóng)戶享有土地耕作權(quán)，不實際取得該土地的使用權(quán)和所有權(quán)，只是在一定程度上限制了國家和集體的土地所有權(quán)以及他人的土地使用權(quán)。互換土地承包經(jīng)營權(quán)即對雙方土地的承包主體進(jìn)行了互換，隨之相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行變更，互換雙方對互換的土地享有土地使用權(quán)。互換耕作權(quán)僅僅是享有在互換的土地上從事種植農(nóng)作物活動的權(quán)利。土地的使用權(quán)仍屬于原土地承包經(jīng)營權(quán)人。因此，對于農(nóng)戶是對土地承包經(jīng)營權(quán)的互換還是土地耕作權(quán)的互換在處理結(jié)果上則存在巨大差異。在處理農(nóng)村土地承包經(jīng)營互換協(xié)議約定不明的案件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙方互換的事實，并兼顧公平原則，視其約定的是土地承包經(jīng)營權(quán)還是土地耕作權(quán)的互換的具體情況而進(jìn)行分別處理。

綜上、本案中，鄭興與耿某善兩人已達(dá)成了口頭土地互換協(xié)議，該口頭協(xié)議是雙方當(dāng)事人的真實意思表示，且符合法律的規(guī)定，對雙方當(dāng)事人即具有約束力，并且雙方對互換的土地已經(jīng)實際耕種了8年之久，該土地互換協(xié)議已實際得到了履行。原告提供的證據(jù)也證明了原、被告之間是土地承包經(jīng)營權(quán)的互換而不是土地耕作權(quán)的互換。因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定鄭*興與耿某善之間的土地承包經(jīng)營權(quán)互換協(xié)議有效，雙方對互換的土地享有土地承包經(jīng)營權(quán)，耿某善應(yīng)該停止侵權(quán)。

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