按揭房屋作為一種新類型財(cái)產(chǎn)，在離婚案件中對其進(jìn)行處理時(shí)必然會(huì)面臨普通財(cái)產(chǎn)所不曾遇到的難題及爭議。雖然立法對于離婚時(shí)按揭房屋的處理目前尚是空白，但社會(huì)的發(fā)展與法律的滯后本就是一對永恒的矛盾，再成熟完善的法律法規(guī)也不可能為實(shí)踐中出現(xiàn)的所有疑難問題提供現(xiàn)成的標(biāo)準(zhǔn)答案。在尋求對離婚案件中按揭房屋公正處理之法的過程中，應(yīng)當(dāng)注重從現(xiàn)有的法律法規(guī)中探尋對解決按揭房屋問題具有啟發(fā)意義和借鑒價(jià)值的精神實(shí)質(zhì)，結(jié)合按揭房屋自身的特殊性質(zhì)，考慮婚姻家庭生活的現(xiàn)實(shí)狀況，不強(qiáng)求財(cái)產(chǎn)分割的絕對精確，努力使離婚案件中有關(guān)按揭房屋的認(rèn)定結(jié)論和處理結(jié)果既符合法理也符合情理。本文在現(xiàn)行法律法規(guī)框架下，立足審判實(shí)踐，對離婚案件中涉及按揭房屋處理的若干疑難問題進(jìn)行探析，以達(dá)到拋磚引玉之目的。

一、我國按揭房屋的發(fā)展歷史及現(xiàn)狀

“按揭”是金融行業(yè)的專業(yè)術(shù)語，“按揭”一詞是從香港傳至我國大陸，系英文“mortgage“一詞的粵語音譯。按揭制度源于英美法系的衡-平法中物的擔(dān)保的一種類型。在英美法系國家，按揭人將房產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓給按揭受益人(通常是指提供貸款的銀行)作為還款的保證，按揭人通常繼續(xù)占有該財(cái)產(chǎn)，在還清貸款后，按揭受益人立即將所涉及的房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓給按揭人。香港法的按揭制度與英美法系國家的按揭制度基本相同，只是香港的按揭存在廣義和狹義之分，廣義包括任何形式的抵押和質(zhì)押，而狹義的按揭則不包括抵押。雖然目前大陸的現(xiàn)行立法尚未出現(xiàn)“按揭”字眼，但實(shí)際上卻在某種程度上承認(rèn)了“按揭”的存在，且大陸的按揭制度已對外來的按揭制度做了很大的改造，其主要特征是不轉(zhuǎn)移按揭物的所有權(quán)。

在我國的金融實(shí)踐中，習(xí)慣將銀行開展的“個(gè)人住房商業(yè)性貸款”業(yè)務(wù)稱為“按揭”，即一種銀行用其信貸資金向購買自用住房的自然人發(fā)放的自營性貸款方式。為了防范貸款風(fēng)險(xiǎn)，目前銀行主要開展的房屋按揭方式是貸款人所購房產(chǎn)及房產(chǎn)用地的使用權(quán)作為貸款抵押，同時(shí)以房屋出賣人或?qū)I(yè)的擔(dān)保公司提供保證擔(dān)保，貸款人在交付首付款后，采用分期償還貸款，其購房不足部分由銀行提供貸款。貸款人到期不能償還本息的，貸款銀行有權(quán)依其抵押物實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)，或由保證人承擔(dān)償還本息的連帶責(zé)任。

二、按揭房屋分割難的幾個(gè)突顯問題

(一)由于按揭貸款購房涉及到開發(fā)商、購房人、銀行三方主體，按揭房屋的借款人向銀行償還貸款的周期可長達(dá)數(shù)十年之久，履行按揭貸款合同的期限長，簽訂房屋買賣合同和取得房屋產(chǎn)權(quán)存在較大的時(shí)間差。作為購房人簽訂房屋買賣合同的有可能是夫妻的一方或雙方，因而在離婚時(shí)，按揭房屋款未履行完，房屋產(chǎn)權(quán)證未取得，房產(chǎn)的首付款、還貸款、房屋的增值糾紛等等以及涉及到的相關(guān)法律問題很多。

(二)購買房屋時(shí)的按揭房的資金來源、購后分批還款的資金、結(jié)婚前購買的按揭房以及結(jié)婚后購買的按揭房等等問題，均是離婚案件中極易引發(fā)爭議的事實(shí)。尤其是隨著當(dāng)前房價(jià)的大幅攀升，房屋的增值部分和可得利益的歸屬也成了離婚案件爭論最多的問題。房產(chǎn)作為固定資產(chǎn)，可能會(huì)耗費(fèi)個(gè)人一生的全部積蓄，因此，當(dāng)事人訴訟法院請求離婚，對財(cái)產(chǎn)的爭議最大莫過于房屋的產(chǎn)權(quán)歸屬，當(dāng)事人就此很難達(dá)成和解。

(三)銀行與購房人(貸款人)之間的貸款關(guān)系，銀行與購房人之間的抵押擔(dān)保關(guān)系，銀行與房屋出賣人或其他專業(yè)的擔(dān)保公司之間的擔(dān)保法律關(guān)系等等。

(四)在處理時(shí)須充分考慮到當(dāng)事人雙方利益，以及婚生子女的利益，從公平公正角度出發(fā)，處理離婚案件中的按揭房問題。而司法實(shí)踐中，由于沒有非常具體明確的法律規(guī)定，不同的法院和法官在法律理解和適用上不統(tǒng)一的情況，造成同一種情形，對其權(quán)屬認(rèn)定往往也有諸多不一致的地方，有礙于司法公正。

三、離婚訴訟中按揭房屋處理涉及的幾個(gè)問題

(一)尚未還清貸款的按揭房產(chǎn)能否分割

對于尚未付清全部房價(jià)款的按揭房屋，在離婚訴訟中能否進(jìn)行財(cái)產(chǎn)分割，理論上存在兩種針鋒相對的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為當(dāng)事人在付清全部房價(jià)款之前，對按揭房屋還未取得所有權(quán)，既然沒有所有權(quán)，就不宜對按揭房屋的權(quán)屬進(jìn)行分割，可以先判歸某一方使用?！蹲罡呷嗣穹ㄔ好褚煌ド婕盎橐霭讣幚矸治雒袷聦徟袑?shí)務(wù)問答》的相關(guān)意見就持這種觀點(diǎn)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為當(dāng)事人只要進(jìn)行了房屋權(quán)屬登記，就已經(jīng)從開發(fā)商那里取得了所有權(quán)，陸續(xù)償還的只是欠銀行的貸款本息，而不是房價(jià)款，既然取得所有權(quán)，理當(dāng)可以分割。

在金融實(shí)踐中，按揭指購房人將其與房產(chǎn)商的房屋買賣合同項(xiàng)下的購房人所有的房屋抵押給銀行，銀行貸款給購房人并以購房人名義將款項(xiàng)交由房產(chǎn)商以支付房屋價(jià)款，若購房人到期不能還本付息，則按揭銀行有權(quán)將該抵押房屋變價(jià)并優(yōu)先受償，其中，并不存在將按揭房屋的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓銀行的環(huán)節(jié)。所以，按揭人對于尚未付清全部貸款的按揭房屋擁有所有權(quán)，離婚時(shí)可以進(jìn)行分割。

因此，在離婚訴訟中，對于已經(jīng)取得權(quán)屬登記的按揭房產(chǎn)，即使尚未還清銀行按揭貸款，也不能將其認(rèn)定為尚未取得所有權(quán)而不將其作為夫妻共同財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割。一方按揭購房，其與銀行之間形成的是以所購房產(chǎn)為擔(dān)保的債權(quán)債務(wù)關(guān)系(如果婚后配偶一方參與共同還貸，則是以夫妻共同財(cái)產(chǎn)清償夫妻一方的婚前個(gè)人債務(wù)，離婚時(shí)應(yīng)由權(quán)屬一方給予補(bǔ)償)，不妨礙按揭房產(chǎn)的權(quán)屬確定與分割。

(二)按揭房產(chǎn)權(quán)屬取得時(shí)間如何確定

以權(quán)屬登記的取得時(shí)間作為區(qū)分按揭房產(chǎn)是婚前所得還是婚后所得的時(shí)點(diǎn)，是嚴(yán)格按照法律規(guī)定推導(dǎo)出的答案。可以說這種推導(dǎo)在邏輯無懈可擊，在適用上也十分簡潔明快。但由于多方面原因，從簽訂房屋買賣合同到房屋權(quán)屬登記還存在有較長的時(shí)間差。購房人進(jìn)行房屋權(quán)屬登記時(shí)，僅享有申請的權(quán)利，能否登記成功以及何時(shí)登記成功，既與登記機(jī)關(guān)的工作效率有關(guān)，也取決于相關(guān)各方當(dāng)事人的配合。許多房屋由于非購房人本身的原因，無法及時(shí)甚至永遠(yuǎn)無法辦妥權(quán)屬登記。如果機(jī)械遵守登記生效主義，以權(quán)屬登記時(shí)間來判別財(cái)產(chǎn)性質(zhì)，等同于把按揭人的財(cái)產(chǎn)置于由偶然性因素左右的不確定狀態(tài)，其唯一也是致命的問題在于其可能得出有失公允的結(jié)論。對于不同的當(dāng)事人，可能僅僅因?yàn)檗k理房產(chǎn)權(quán)屬登記的時(shí)間差異就導(dǎo)致了財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的不同，還可能出現(xiàn)一方完全沒有出錢卻僅因?yàn)榻Y(jié)婚登記就成為房屋共有人。這不僅讓一般民眾難以接受，也有違婚姻立法確立個(gè)人財(cái)產(chǎn)的初衷。在這種情況下，如果仍然堅(jiān)持讓現(xiàn)實(shí)適應(yīng)理論，那就是典型的削足適履。

追溯不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記的立法目的，即在于維護(hù)交易安全，保護(hù)第三人的利益。物權(quán)法的公示原則使物權(quán)變動(dòng)過程公開化、確定化，使物權(quán)變動(dòng)通過一定的客觀物態(tài)形式出現(xiàn)，從而使第三人可以通過公示獲悉不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的性質(zhì)與歸屬。在離婚訴訟中，分割只在夫妻之間進(jìn)行，并不存在與善意第三人的利益沖突。對于訟爭房屋的事實(shí)及權(quán)利狀態(tài)，夫妻雙方都是清楚的。按揭房屋的分割爭執(zhí)的焦點(diǎn)只是在于，購房人取得按揭房屋所有權(quán)的時(shí)間是不是必須等同于取得權(quán)屬登記的時(shí)間。顯然，從不動(dòng)產(chǎn)公示制度設(shè)計(jì)的目的來看，登記生效主義在夫妻之間并無堅(jiān)決貫徹之必要。

我國《物權(quán)法》第二十八條至第三十條規(guī)定了不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記生效的若干例外，如規(guī)定因合法建造、拆除房屋等事實(shí)行為設(shè)立或者消滅物權(quán)的，自事實(shí)行為成就時(shí)發(fā)生效力。鑒于房屋產(chǎn)權(quán)登記僅僅只是不動(dòng)產(chǎn)對外公示和取得政府擔(dān)保該所有權(quán)歸屬的方法，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的登記時(shí)間不應(yīng)影響不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)業(yè)已確定的歸屬。在婚前一方簽定購房合同，也辦理了相應(yīng)的按揭手續(xù)情形下，該買賣合同的雙方主體業(yè)已明確，對售房人享有請求交付房屋、辦理產(chǎn)權(quán)過戶的權(quán)利也已經(jīng)明確。為避免有失公允的結(jié)果出現(xiàn)，筆者認(rèn)為，在夫妻之間，一方婚前按揭貸款的房產(chǎn)應(yīng)當(dāng)以辦理按揭手續(xù)而非以房產(chǎn)權(quán)屬登記的取得作為所有權(quán)取得的判斷時(shí)點(diǎn)，這應(yīng)作為《物權(quán)法》登記生效主義的相關(guān)規(guī)定在適用上的又一個(gè)例外。只要夫妻一方在婚前按揭購房，且房產(chǎn)權(quán)屬登記在該方名下的，無論該方的權(quán)屬登記系在婚前取得還是在婚后取得，都應(yīng)認(rèn)定房產(chǎn)系該方的婚前個(gè)人財(cái)產(chǎn)。

(三)婚前財(cái)產(chǎn)的按揭房屋婚后增值部分能否分割

按揭房屋為共同財(cái)產(chǎn)，則房屋增值部分作為共同財(cái)產(chǎn)分割，當(dāng)無異議。但若按揭房屋為婚前個(gè)人財(cái)產(chǎn)，婚后夫妻共同清償貸款，房屋增值部分能否作為共同財(cái)產(chǎn)分割?在司法實(shí)踐中，判決可謂五花八門。有些法院按借貸來處理，無權(quán)分享增值;而有些法院則判決有權(quán)分享增值。

《婚姻法司法解釋二》雖規(guī)定婚姻關(guān)系存續(xù)期間一方用婚前個(gè)人財(cái)產(chǎn)投資取得的收益屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)。但是，按揭房屋是否可以視為個(gè)人財(cái)產(chǎn)投資則值得商榷。因?yàn)榉课菥哂袃蓷裕瓤梢宰鳛橄M(fèi)品，也可以作為投資品。在實(shí)現(xiàn)生活中，大多數(shù)普通居民購買一套房產(chǎn)只為居住使用，非為投資盈利，擴(kuò)大認(rèn)定按揭房產(chǎn)增值為投資收益十分牽強(qiáng)。

從物權(quán)法的角度來講，財(cái)產(chǎn)的收益屬于孳息的范疇，孳息包括天然孳息和法定孳息。房屋的增值應(yīng)屬于法定孳息，原則上應(yīng)歸屬于物的所有人或其它合法權(quán)利人，即一個(gè)人婚前財(cái)產(chǎn)的孳息不應(yīng)轉(zhuǎn)化為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。但是，如果孳息的取得離不開對方所做出的貢獻(xiàn)，還應(yīng)該區(qū)別對待。在美國，法院考慮增值部分的分割時(shí)，往往要區(qū)分該增值是主動(dòng)增值還是被動(dòng)增值。主動(dòng)增值是指一方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)由于他方或雙方所支付的時(shí)間、金錢、智力、勞動(dòng)(包括一方主要從事家務(wù)勞動(dòng)而另一方從事商業(yè)活動(dòng))而增值，被動(dòng)增值是指因通貨膨脹或其他不是因當(dāng)事人的主觀努力而是因市場價(jià)值的變化而產(chǎn)生的增值。被動(dòng)增值仍應(yīng)視為個(gè)人財(cái)產(chǎn)而不作為夫妻共同財(cái)產(chǎn)分割，主動(dòng)增值是因他方或者雙方的貢獻(xiàn)所致而應(yīng)作為夫妻共同財(cái)產(chǎn)予以分割。這種做法的合理性在于：承認(rèn)非財(cái)產(chǎn)所有人配偶的勞動(dòng)價(jià)值，承認(rèn)其對家庭的貢獻(xiàn)。盡管一方婚前個(gè)人財(cái)產(chǎn)仍歸該個(gè)人所有，但該財(cái)產(chǎn)在婚后的增值，如果凝聚了另一方配偶的貢獻(xiàn)，另一方配偶有權(quán)享受這種收益，或者因此而得到補(bǔ)償。

對于一次性付款購買的房子而言，房屋因市場價(jià)格波動(dòng)而發(fā)生的增值，當(dāng)屬被動(dòng)增值無疑，如果房屋屬于一方婚前個(gè)人財(cái)產(chǎn)，另一方在離婚時(shí)無權(quán)要求分享增值部分。但按揭房屋則需另當(dāng)別論。因?yàn)榘唇曳课菪枰蚱揠p方還款供養(yǎng)，夫妻雙方對于按揭房屋都是有貢獻(xiàn)的，即便非按揭人沒有工資收入，家務(wù)勞動(dòng)本身也可視為一種貢獻(xiàn)。這種貢獻(xiàn)應(yīng)當(dāng)劃歸主動(dòng)增值的范疇。所以，對于按揭房屋的增值，非按揭人也是有權(quán)利要求分享的。其實(shí)，法不外乎情理，如果按借款關(guān)系處理，無權(quán)分享增值，則與大-眾的情理相悖，無助于定紛止?fàn)帲才c司法的終極目標(biāo)公正價(jià)值相違背，同時(shí)，司法不僅要解決個(gè)案糾紛，還要兼顧社會(huì)效果，能不能分享增值的效果，孰優(yōu)孰劣，一目了然。因此無論從情理的角度還是從社會(huì)效果的角度，作為婚前財(cái)產(chǎn)的按揭房屋婚后增值部分應(yīng)當(dāng)分割?；诤?平的考慮，法律可特設(shè)依貢獻(xiàn)分享增值的請求權(quán)。在房產(chǎn)貶值的情形，參與還貸、裝修的一方不過是取回與其先前之付出相符的應(yīng)得補(bǔ)償，并不存在可以苛責(zé)該方而要求其分擔(dān)損失的理由，這看起來不甚對稱，然而卻并無不公。