一、律師專家責(zé)任的概念和定義

部分學(xué)者認(rèn)為，專家責(zé)任是指具有特別知識(shí)和技能的專業(yè)人員在履行專業(yè)職能的過程(執(zhí)業(yè))中給他人造成損失所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。其定義包含幾個(gè)方面的構(gòu)成要素：1、責(zé)任的主體是“專家”。一般認(rèn)為，這主要包括會(huì)計(jì)師、醫(yī)師、律師、設(shè)計(jì)師、公證員等專業(yè)職業(yè)行業(yè)的從業(yè)人員;2、在履行執(zhí)行職務(wù)過程有過錯(cuò);3、造成損失;4、損失應(yīng)由專家承擔(dān)或分擔(dān)。依此概念，律師的專家責(zé)任應(yīng)定義為：“具有法律專業(yè)知識(shí)，并且依法取得律師資格的執(zhí)業(yè)律師，在向社會(huì)公眾提供法律服務(wù)過程中，因過錯(cuò)給委托人造成損害時(shí)，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。”但是，隨著律師業(yè)的發(fā)展，律師的職業(yè)群體不斷擴(kuò)大，并存在專、兼職律師，還有公司律師、公職律師的區(qū)分;律師職業(yè)活動(dòng)已廣泛的觸及到社會(huì)生活的方方面面;律師專業(yè)化分工細(xì)化和地域差異加大，上述概括性的定義不能涵蓋律師職業(yè)的全部情況。

就律師承擔(dān)“專家責(zé)任”的概念，筆者認(rèn)為首先存在一個(gè)定名份的問題，律師是不是當(dāng)然的“專家”?律師承擔(dān)的責(zé)任能不能統(tǒng)稱“專家責(zé)任”?《現(xiàn)代漢語詞典》中“專家”的釋義有二，一是“對某一門學(xué)問有專門研究的人”;二是“擅長某項(xiàng)技術(shù)的人”。這兩個(gè)概念顯有區(qū)別，第一個(gè)概念偏重的是指在學(xué)術(shù)上的權(quán)威的人士，英語稱expert。如在訴訟法中，“專家”是特定的人，其對某一問題所作的說明作為“專家證言”，是幫助法院對專業(yè)的問題進(jìn)行認(rèn)定的證據(jù)形式，法庭一般可根據(jù)專家對某一問題有精深研究，值得信賴而采信其證言。這樣的人，一般都有相應(yīng)的資格認(rèn)定，在我國如專業(yè)技術(shù)職稱，學(xué)術(shù)頭銜，或通過司法鑒定管理機(jī)構(gòu)授予的資格。德國法律體系中，這一類專家(德：Sachverstaendiger)的資格應(yīng)通過法院認(rèn)定。

“專家”的第二個(gè)概念，則偏重于技術(shù)上的熟練和作為職業(yè)的運(yùn)用，更為常見的稱謂是“專業(yè)人員”(professional)。考察域外法律制度，我們所稱的“專家責(zé)任”，實(shí)際上是與特定職業(yè)活動(dòng)相關(guān)的法律責(zé)任問題，稱為專業(yè)人員的法律責(zé)任，即“professionalliability”。專業(yè)人員是一種在社會(huì)發(fā)展過程中產(chǎn)生的職業(yè)化(professionization)現(xiàn)象，因?yàn)槿擞邢薜淖⒁饬σ呀?jīng)不可能完成對生產(chǎn)和生活領(lǐng)域所有必需的技能的完全掌握，而必須通過交換或委托關(guān)系來滿足，因此醫(yī)師、設(shè)計(jì)師、會(huì)計(jì)師、律師等職業(yè)因?yàn)榫哂袕?fù)雜的智力勞動(dòng)的因素，而從其它社會(huì)職業(yè)中分離出來，成為專門的職業(yè)人員。

在我國，律師是指依法取得律師執(zhí)業(yè)證書，接受委托或者指定，為當(dāng)事人提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員。律師的專業(yè)性體現(xiàn)為律師以法律科學(xué)為執(zhí)業(yè)活動(dòng)的依據(jù)和準(zhǔn)則，運(yùn)用規(guī)范的“法律技術(shù)”為其當(dāng)事人提供服務(wù)，而非體現(xiàn)于其整個(gè)行業(yè)群體中的每一分子一定對于法律問題具有專家級的“話語權(quán)”。法律是一門涉及社會(huì)各個(gè)領(lǐng)域的科學(xué)，一個(gè)律師不可能在所有的法律領(lǐng)域都是專家;同時(shí)，律師作為職業(yè)人群中的個(gè)體，也不可能僅僅因?yàn)椤叭〉寐蓭焾?zhí)業(yè)證書”和“接受委托提供法律服務(wù)”就成為專家，因此，簡單地把專業(yè)人員與專家等同，認(rèn)為“我國的律師的執(zhí)業(yè)活動(dòng)都是專家的執(zhí)業(yè)活動(dòng)”的提法欠妥，這種概念上的不細(xì)分，既不切和修辭學(xué)的要求，又不符合職業(yè)的實(shí)際情況。

因此，對于律師(也可以運(yùn)用到其它專門職業(yè))的責(zé)任，筆者認(rèn)為應(yīng)該定名為“專業(yè)人員”而非“專家”。

二、律師作為專業(yè)人員承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的性質(zhì)和范疇

對專家責(zé)任的性質(zhì)主要有合同責(zé)任論、侵權(quán)責(zé)任論及混合責(zé)任三種不同觀點(diǎn)。合同責(zé)任論認(rèn)為專家責(zé)任是基于專業(yè)委托合同產(chǎn)生的民事責(zé)任。侵權(quán)責(zé)任論認(rèn)為，專家責(zé)任雖然建立或開始于合同關(guān)系，但由于信息不對稱，接受服務(wù)方很難期望實(shí)現(xiàn)意思自治，得到實(shí)質(zhì)平等的保護(hù)，因而應(yīng)在合同關(guān)系之外尋求對相對方的特別保護(hù)，這種保護(hù)只能以侵權(quán)行為法來調(diào)整。混合責(zé)任論認(rèn)為專家的責(zé)任兼具兩種責(zé)任的特點(diǎn)，甚至認(rèn)為：“沒有任何第二個(gè)債法領(lǐng)域中的合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任之界限像這里這樣的模糊。”一些學(xué)者認(rèn)為，法律允許受害人在合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任中選擇。還有的學(xué)者認(rèn)為，只有對與專家有合同關(guān)系的當(dāng)事人，專家負(fù)合同責(zé)任，但對當(dāng)事人以外的第三人，才負(fù)侵權(quán)責(zé)任。

筆者認(rèn)為，從侵權(quán)責(zé)任的產(chǎn)生來看，其從來就不排斥與合同責(zé)任存在競合，只要在合同履行的過程中同時(shí)發(fā)生了侵害人身、財(cái)產(chǎn)、名譽(yù)等等權(quán)利的情況，受害人就擁有相應(yīng)的選擇訴權(quán)。問題是，如果家“專家責(zé)任”作為侵權(quán)行為法調(diào)整的一種特殊侵權(quán)形態(tài)，其就應(yīng)與乘客在乘坐公交時(shí)因急剎車摔傷這樣的普通的責(zé)任競合情況相區(qū)別。只有確實(shí)因?yàn)椤皩＜摇钡奶厥馍矸荻鴮?dǎo)致受害人以合同或一般侵權(quán)責(zé)任追償存在困難，或不能得到充分救濟(jì)時(shí)，才有必要引入的侵權(quán)責(zé)任。也就是說，“專家”責(zé)任應(yīng)是專業(yè)人員在服務(wù)或委托合同之外，因?yàn)槠涮厥獾摹吧矸荨焙头申P(guān)系，而應(yīng)被侵權(quán)法“兜底”的，以保護(hù)受害人得到充分的保護(hù)和救濟(jì)的一種法定民事責(zé)任。既然如此，專家責(zé)任應(yīng)當(dāng)為一種特殊的侵權(quán)責(zé)任。

要確認(rèn)侵權(quán)法如何來“兜底”，涉及到專家責(zé)任的范疇問題。就本文論述的律師的專業(yè)人員責(zé)任而論，一些學(xué)者認(rèn)為，律師可能承擔(dān)責(zé)任的情形主要有以下幾種：(一)因違反合同導(dǎo)致的民事責(zé)任：指律師違反或不適當(dāng)履行法律服務(wù)的委托合同規(guī)定的義務(wù)導(dǎo)致律師作為合同一方當(dāng)事人應(yīng)負(fù)的責(zé)任。這類責(zé)任行為包括未全面履行或不適當(dāng)履行合同義務(wù)。前者如未能按照要求的規(guī)定內(nèi)容提供法律服務(wù)，如承諾了但未能進(jìn)行凋查取證、起草法律文書、立案、出庭等服務(wù)活動(dòng)。后者包括提供法律服務(wù)的時(shí)間的不適當(dāng)(如未按照規(guī)定的時(shí)間完成法律意見書、拖延提起訴訟的時(shí)間等)、主體的不適當(dāng)(如合同指定由高級律師完成的法律服務(wù)，律師事務(wù)所指定剛執(zhí)業(yè)的新律師完成)、形式和內(nèi)容的不適當(dāng)(如要求提供書面的文件、證據(jù)而未提供，計(jì)算錯(cuò)誤等情形)和律師未盡合同法規(guī)定的隨附義務(wù)(如即時(shí)提醒和通知當(dāng)事人準(zhǔn)備相關(guān)材料或重要的期日)。

(二)律師做出侵權(quán)性質(zhì)的行為導(dǎo)致的民事責(zé)任：一些學(xué)者認(rèn)為是指律師在執(zhí)業(yè)過程中，因故意或過失損害了委托人被法律保護(hù)的權(quán)利，包括幾種情況：1、遺失、損壞重要證據(jù);2、泄露委托人的隱私;3、越權(quán)代理;4、利用職務(wù)之便牟取當(dāng)事人爭議的利益;5、侵占當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)等等。

(三)專業(yè)失職造成的民事責(zé)任：一些學(xué)者認(rèn)為這類行為一般包括幾種情況：1、律師未在訴訟時(shí)效期內(nèi)采取法律措施導(dǎo)致喪失當(dāng)事人權(quán)利消滅、喪失勝訴權(quán)或上訴權(quán)等的。2、根據(jù)具體案情應(yīng)當(dāng)申請保全措施(包括證據(jù)和財(cái)產(chǎn)保全)而沒有申請，導(dǎo)致不利法律后果的;3、律師對證據(jù)的收集、調(diào)取、運(yùn)用不符合要求和職業(yè)規(guī)范，導(dǎo)致當(dāng)事人損失的;4、律師對委托事務(wù)的法律性質(zhì)、法律關(guān)系、法律主體分析錯(cuò)誤，導(dǎo)致敗訴的;5、律師對即將發(fā)生或明顯可以預(yù)見到的法律風(fēng)險(xiǎn)不進(jìn)行相應(yīng)的提示和告之，導(dǎo)致當(dāng)事人損失的;6、律師提供的法律解決方案嚴(yán)重不具備專業(yè)性，導(dǎo)致當(dāng)事人增加商業(yè)成本、貽誤商機(jī)或其它造成重大損失的;7、律師為當(dāng)事人出具違法或虛假的、不可實(shí)現(xiàn)的、給當(dāng)事人增加負(fù)擔(dān)的法律意見，或存在重大遺漏、不正當(dāng)披露信息致使當(dāng)事人或其它第三人造成重大損失的等等。

就以上幾種形態(tài)的“律師侵權(quán)責(zé)任”，筆者認(rèn)為，違反合同導(dǎo)致的責(zé)任，不屬于侵權(quán)法中的“專家責(zé)任”。因?yàn)楫?dāng)事人在與律師事務(wù)所簽訂的合同未能得到履行時(shí)，憑借合同的具體約定可以確認(rèn)合同中律師的義務(wù)是否全部履行，在這種情況下，當(dāng)事人完全可以通過違約之訴請求賠償。以違約行為請求救濟(jì)，相較普通侵權(quán)之訴，當(dāng)事人所負(fù)的證明義務(wù)較低，只需證明合同關(guān)系的存在和約定義務(wù)的未能完成，而不用對過錯(cuò)、因果關(guān)系等復(fù)雜的法律技術(shù)問題。根據(jù)合同法的一般原則，一方違反合同約定的，守約方有權(quán)請求繼續(xù)履行合同、賠償損失，如果雙方約定的違約金等損失賠償方式不足以彌補(bǔ)，當(dāng)事人甚至可以請求法院根據(jù)實(shí)際情況進(jìn)行調(diào)整。也就是說，對于律師在委托或服務(wù)合同中約定的違約情況，當(dāng)事人完全可以通過合同法的規(guī)定獲得救濟(jì)，因此如在侵權(quán)行為法的體例中再把這部分內(nèi)容包括進(jìn)去，可能會(huì)造成體例上的混亂。

第二類的一般侵權(quán)的行為，應(yīng)當(dāng)也不屬于侵權(quán)法中的“專家責(zé)任”，原因是這些侵權(quán)行為不屬于專業(yè)人員提供服務(wù)中特有的侵權(quán)行為，當(dāng)事人應(yīng)通過普通的侵權(quán)之訴，或是合同之訴(如越權(quán)代理)的方式得到救濟(jì)。如果因?yàn)槁蓭煹染哂小皩I(yè)人員”的身份，就將其服務(wù)過程中的普通侵權(quán)行為列入“專家責(zé)任”，將會(huì)因?qū)＜邑?zé)任應(yīng)適用的歸責(zé)原則擴(kuò)大，這對于專家群體是有失公平的。同時(shí)也可能導(dǎo)致立法體例上專家侵權(quán)與普通侵權(quán)的責(zé)任規(guī)定的競合。

第三類是專業(yè)失職的責(zé)任，體現(xiàn)為律師雖然根據(jù)委托合同提供了服務(wù)，但其服務(wù)未能達(dá)到律師作為一個(gè)“專業(yè)人員”應(yīng)具有的水準(zhǔn)，或未能盡一個(gè)比非專業(yè)的普通人要求更高的注意義務(wù)，未能給當(dāng)事人帶來預(yù)期的利益或造成進(jìn)一步的損害