一、離婚精神損害賠償制度的構(gòu)成

什么叫離婚精神損害賠償?或者換一種提法離婚精神損害賠償?shù)臉?gòu)成是什么?中國2001年新修定的《婚姻法》第四十六條給出了如下規(guī)定：重婚、同居、家庭暴力、虐待、遺棄導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償。

有些教科書上定義：婚姻關(guān)系的一方當(dāng)事人實(shí)施了對另一方諸如通奸、姘居、重婚、遺棄、虐待或謀殺等侵害行為，導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂并造成無過錯方精神痛苦和內(nèi)心創(chuàng)傷，過錯方給予無過錯方的撫慰性質(zhì)的賠償。

不難看出，以上列舉的五、六種侵害行為都是嚴(yán)重的婚內(nèi)侵害行為，這些行為有著侵權(quán)構(gòu)成的相同共性。

1、離婚精神損害賠償在主觀過錯構(gòu)成要件上明顯屬于一方存在故意行為，即配偶一方故意實(shí)施了以上列舉的法定違法行為。故意過錯在中國民法理論上沒有細(xì)分過錯的不同差別，臺灣民法理論詳細(xì)區(qū)分了故意、重大、一般、輕微等過錯形式，而且每一種過錯還有不同的語言表達(dá)，所以分得極為詳盡，這是中國民法欠缺的內(nèi)容，應(yīng)該在侵權(quán)法立法中著重修訂。但不管如何《婚姻法》解釋還是突破了民法通則的界定范圍，法條主要構(gòu)成條件在實(shí)踐中認(rèn)定損害事實(shí)還是比較困難，由無過錯方按照“誰主張誰舉證”的證據(jù)規(guī)則舉證不僅難以獲得了證據(jù)還要冒著侵犯隱私權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)，在現(xiàn)實(shí)中即便有相應(yīng)證據(jù)也很難被法院認(rèn)定，這必然造成離婚損害賠償這一規(guī)定被虛置高閣而難以真正實(shí)現(xiàn)其應(yīng)有的法律作用和社會價(jià)值。國內(nèi)各級各地法院由于對此類型離婚案件有一定共識，幾乎與刑事案件的證明要求相當(dāng)，證據(jù)確實(shí)、確鑿，應(yīng)在舉證責(zé)任的分配上減輕無過錯方的舉證責(zé)任，實(shí)行過錯推定原則。將民事責(zé)任的主觀要件的舉證責(zé)任的負(fù)擔(dān)以否定的形式分配給加害人一方，從而避免了受害人因不能證明對方的過錯而無法獲得賠償?shù)那樾巍Ｈ绻凑者^錯推定原則，如果被告不能證明自己沒有過錯，法律就推定他有過錯并確認(rèn)他應(yīng)負(fù)民事責(zé)任。若能同時(shí)采用過錯和過錯推定原則，則能實(shí)現(xiàn)對無過錯方的有效保護(hù)和救濟(jì)，這是一個比較穩(wěn)妥的方式。

2、違法性。《婚姻法》規(guī)定了重婚、同居、家庭暴力、虐待、遺棄等五種法定違法行為，都是嚴(yán)重的違法行為。另外如通奸、姘居、賭博、嫖娼等法定違法行為之外的其他違法行為，還需增加一個條件即達(dá)到婚姻破裂，否著，都不屬于離婚精神損害賠償?shù)倪`法行為。