一、精神損失賠償概述

精神損失是指由于加害人的侵權行為給受害人造成精神痛苦或使其精神利益受到損害。我國學者曾世雄先生認為非財產上的損害，賠償撫慰金與精神損害基本上是相同的概念，（注：曾世雄《非財產上之損害賠償》，臺北1989年版，第6頁。）筆者亦不作區分。精神損害既可以是生理方面的，也可以是心理方面的，還可以是精神方面的。受害人既可以是自然人也可以是法人。精神上的損害不僅僅來源于加害人對受害人人身權的侵害，也可以來源于對受害人財產的侵害。據此，精神損害賠償是自然人因人身權或財產權受到不法侵害而使其精神痛苦，或法人因人身權受到不法侵害而使其精神利益受到損害時，侵害人進行賠償的一種民事責任。（注：王利明主編《民法·侵權行為法》人民大學出版社1991年版，第633頁。）即受害人依法律之規定，就無形損害請求金錢救濟的制度。應注意的是，對精神損害金錢救濟是必要的，但只有在金錢賠償對于受害人受到侵害的精神和心理狀況恢復正常的確有必要時，才應當考慮金錢賠償，在任何具有精神損害的損害后果的案件中，受害人首先應當承擔的是停止侵害、恢復名譽、賠禮道歉等民事責任，只有在上述民事責任不能起到救濟作用的情況下，才承擔賠償損失的責任。

損害賠償是民法上重要的制度。損害可以分為財產損害與精神損害，在現代物質文明社會財產損害及其賠償，向為各國法制之重心，至于精神損害則是隨著人權運動的興起及個人人格自覺，逐漸受到重視的。從根源上講，該刻度是人格權利的救濟內容，即侵犯人格權的一種責任方式。精神損害賠償制度的建立完成了侵權行為法的現代化，現代侵權行為法中的損害概念是建立在現代心身醫學的基礎上的，作為社會的人，他的需要不僅僅停留在物質需要的滿足上，而且需要心理與生理的滿足，所以完整的侵權行為法不僅要對財產權的侵害進行救濟，而且要對人格權的損害進行救濟。財產損害制度是消極的，因為它的賠償總是指向過去，而精神損害賠償制度則是積極的，因為它的賠償永遠指向未來。應當說，精神損害作為一種制度得以確立而成為獨立的研究對象，其原因并不僅限于現代社會中人格權得到極大的重視，還在于諸多原因的合力作用使然，例如：1.精神損害制度本身的特殊性，如精神損害的無形性；2.精神損害賠償本是人格權制度內容之一，但隨著社會的發展，在法律上可獲得精神損害賠償救濟的并不僅限于人格權利，其它權利（如身份權、財產權）也可能受到精神損害，所以，精神損害賠償越來越脫離人格權救濟方式這一局限而成為獨立的制度；3.法官的作用在這一領域顯得十分活躍，可以說，法官造法起到了彌補立法及超越立法的作用，各國經過審判實踐積累經驗使無形的精神損害客觀化，賠償客體物化，賠償額技術化，從而使該制度有了自己確定的內涵。盡管大多數國家的立法都規定了這一制度，但該制度遠未完善，尚有許多問題需要探討，本文試就法官在精神損害賠償制度中的作用及其機制作一研究。

二、法官造法在精神損失賠償中的作用

無論是法律明文規定“撫慰金”的國家（德國）還是沒有作明文規定的國家（日本、法國），精神損害賠償制度的建立，都是通過司法實務創造性運作實現的，精神損害的內涵也是隨著司法實務的改變而變化的。（注：于敏《我國現行法律規定與精神損害賠償》第251頁。）

（一）確定了精神損害賠償的客體

精神損害賠償范圍是指法律上可以獲得精神損害賠償的權利范圍，在精神損害賠償制度建立之初，精神損害賠償范圍僅限于生命、身體、自由等具體人格權，精神損害賠償的客體并不明確，及至一般人格權與財產權也成為精神損害賠償范圍的時候，人們開始考慮精神損害賠償的客體指向的是一種無形損害，據此精神損害賠償制度才得以建立。精神損害賠償范圍的拓展是精神損害賠償客體確立的前提，而精神損害賠償范圍的拓展是通過法官造法來實現的。