一、網絡內容提供商的概念及法律特征

網絡內容提供商，Internetcontentproviders，簡稱為ICP，是指擁有自己的主頁，通過互聯網定期或不定期的向上網用戶提供信息服務并以此為業的人(網站)。ICP通常通過選擇和編輯加工自己或他人創作的作品，將其登載在互聯網上或者通過互聯網發送到用戶端，供公眾瀏覽、閱讀、使用或者下載[1].網絡內容提供商主要有下列法律特征：

第一，網絡內容提供商是網絡從業商之一，因此其在網絡社會中的地位異于網絡用戶。網絡用戶不是網絡從業商，而是指那些通過注冊，在BBS上發布信息，在聊天室聊天或在論壇發表意見，暢所欲言的人。

第二，網絡內容提供商以創造、采集和傳播信息為業，以網絡內容建設為本[2]，因此與其他的網絡從業商有別。根據提供服務的內容，可以將網絡從業商分為提供連線服務的網絡服務提供商和提供內容服務的網絡服務提供商，前者僅提供連線、接入等物理基礎設施服務，后者主要從事信息的傳播。二者不僅提供的服務不同，而且在侵權行為的構成、責任的承擔和免責要件上都存在差異。

第三，網絡內容提供商的成立必須經過法定程序，非經法律程序設立，不得從事信息服務。根據從事的業務不同，網絡內容提供商分為經營性ICP和非經營性ICP，經營性ICP主要從事通過互聯網，向上網用戶有償提供信息或者網頁制作、硬盤空間出租等服務活動的業務;非經營性ICP主要通過互聯網向用戶無償提供具有公開性、共享性信息的服務活動[3]，前者一般實行許可制度，后者實行備案制度。

第四，網絡內容提供商兼具信息的原創者和準出版者雙重身份，從利益最大化的角度講，應以原創者身份為主，以準出版社身份為輔。因為網絡內容提供商的從業特征決定了應當根據眼球效應來衡量效益的多寡，誰能吸引更多的眼球，誰就將可能獲得更大的利益。為了網絡內容提供商的發展前景，應當最大限度獲取網絡用戶的注意力，因此網絡內容提供商應以原創信息為主，以轉載信息為輔。

二、網絡內容提供商侵權行為的責任構成

侵權行為法不能對所有的利益給予保護，對于網絡內容提供商的行為造成權利人的損害必須符合嚴格的侵權責任構成，才能夠責令行為人承擔侵權責任。

(一)網絡內容提供商的行為須具有違法性

行為人違法性行為的實施是侵權人承擔侵權責任的構成要件之一。違法性表現為三個方面：行為侵害了他人的權利;行為違反了法定的義務;行為違反了非成文法中的社會交往的規則(公序良俗)[4]，而實施的行為則包括了行為人的積極作為和消極不作為。

網絡內容提供商以提供信息服務為業，因此其行為的違法性主要是指提供的信息具有內容上的瑕疵或權利上的瑕疵。內容上的瑕疵主要是針對他人人格權進行侵害的行為，如未經本人同意使用他人的肖像作為網站的畫面或作為商業宣傳等;以盈利為目的，非法利用他人資料和個人信息，或者擅自在網上宣揚和公布他人的隱私;以謾罵和誹謗的方式對他人的名譽權進行侵害等。權利上的瑕疵是針對他人的著作權進行侵害的行為，表現為：第一，網絡內容提供商未經許可，非法轉載傳統媒體和其他網站的合法信息。當網絡內容提供商進行信息的采編和轉載時，對于存在版權保護的信息，網絡內容提供商一般先與權利人或其授權的人簽訂使用合同，約定對于該信息的使用期限、使用范圍和報酬等。若網絡內容提供商未經許可，轉載了權利人的合法信息，侵害了權利人的合法權利，行為具有違法性。第二，網絡內容提供商未經許可，故意避開或者破壞他人著作權技術保護措施的行為。為了防止他人對于網絡作品的非法使用，權利人可以采用技術措施[5]保護自己的權利，限制他人非經授權或沒有法律依據時對自己作品的使用。若網絡內容提供商對于信息沒有合法的和合理的使用權，而擅自破壞技術保護措施的，行為則具有違法性。

網絡內容提供商的積極作為能夠構成侵權，行為人的消極不作為也可能構成侵權，因為消極的不作為極易違反法定的義務。第一，網絡內容提供商無正當理由拒絕向權利人提供侵權行為人在其網絡的注冊資料。當網絡侵權行為發生或有發生的可能時，權利人有權要求網絡內容提供商提供其所認定的侵權人的相關注冊資料，以期追究所定侵權人的侵權責任，但其在提出請求之時，必須向網絡內容提供商出示一定的證明文件。若權利人向網絡內容提供商出示了相關證明，網絡內容提供商仍拒絕為其提供所求資料，則其不作為具有違法性。第二，網絡內容提供商不及時采取移除侵權內容等措施以消除侵權后果。當網絡侵權行為發生或有發生的可能時，權利人有權向網絡內容提供商提出警告，要求其采取一定的措施以消除侵權后果。若網絡內容提供商有能力采取措施卻消極的不作為時，其不作為就具有了違法性。

(二)網絡內容提供商的行為導致權利人權益的損害。

損害是指因一定行為或事件使某人受侵權法保護的權利和利益遭受某種不利益的影響。[6]根據網絡內容提供商侵害權利人的權利性質和后果，網絡侵權造成的損害可分為財產損害和人身損害，前者是針對權利人的財產權益造成的損害，如未經許可，轉載權利人已經聲明不得轉載的作品，或者未給權利人支付報酬，就會損害權利人的復制權、信息網絡傳播權或者獲得報酬權等;后者是對權利人的人身權益造成的損害，如在轉載時未注明出處或傳播的信息具有誹謗內容，就會致使權利人的署名權或名譽權等人身權受到損害。

在網絡內容提供商的行為造成權利人權益損害的情況下，最重要的是明確損害賠償的范圍。在確定侵權賠償數額時，人民法院可以根據被侵權人的請求，按照被侵權人因侵權行為所遭受的實際損失進行計算，該實際損失包括直接經濟損失和被侵權人預期應得的利益;若被侵權人遭受的實際損失難以計算，也可以按照侵權人的違法所得計算賠償額。對于權利人的著作權被侵害的情況，還存在第三種計算損害的方式——按照正常許可使用費推定損害額，按照正常許可使用費推定損害額，符合“回復原狀”的民法基本原則。[7]對于侵害著作權的損害賠償額，2000年頒布的《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》曾規定，當被侵權人損失額不能確定時，人民法院依被侵權人的請求，可以根據侵權情節在人民幣500元以上30萬元以下確定賠償數額，最多不得超過人民幣50萬元。但該規定已經在2003年12月被最高人民法院修正該司法解釋時刪除，因為網絡侵權行為情節繽紛多樣，法官應當享有自由裁量權，根據個案情況確定賠償數額，不應當對于賠償的上限和下限作出強制性規定。

(三)網絡內容提供商的從業行為與權利人受到的損害之間具有因果關系

確定網絡內容提供商的從業行為與權利人受到的損害后果之間是否具有因果關系，應當區別情況，遵循一定的規則。[8]若網絡內容提供商的侵權行為與權利人的損害后果間具有直接因果關系，如一因一果(多果)，可直接確認因果關系的存在。對于網絡內容提供商來說，最常見的一因一果(多果)的情形是網絡內容提供商未經權利人許可，將其作品上網傳播，該行為直接導致權利人的著作權被侵害。若行為與損害之間有其他條件的介入，應當先判斷介入條件是否影響網絡內容提供商的行為作為直接原因。若不影響作為直接原因的存在，應當認定二者間具有因果關系。若由于其他條件的介入，使因果關系判斷較為困難，就應當適用相當因果關系理論，判斷所論侵權行為是否為損害發生的不可缺條件。通常情況下，以一般社會經驗和智識水平判斷，第三人直接實施了侵害行為后，由于網絡內容提供商行為的介入(如提供設備和技術上的支持)，導致了損害的發生或進一步擴大，此時就可以認為網絡內容提供商的行為是導致權利被侵害的間接原因。

若確認因果關系確有困難，可以適用英美侵權行為法中的“事實原因—法律原因”的規則。[9]在適用時，先確定網絡內容提供商的行為是否構成權利人權益損害的事實原因;再確定該行為是否為損害的法律原因，即一種自然的、未被介入因素打斷的原因。若網絡內容提供商的行為對于損害而言，既是事實原因，又是法律原因，即可確定因果關系的存在。

(四)網絡內容提供商在實施侵權行為時，應存在一定的過錯

過錯的存在是網絡內容提供商侵權行為的構成要件之一，若行為人不存在過錯，則網絡內容提供商的行為不構成侵權。判斷網絡內容提供商是否存在過錯，可以分為以下幾種情況來認定：第一，網絡內容提供商明知或應知創作、采編和轉載的信息存在權利上和內容上的瑕疵，仍予以傳播，此時網絡內容提供商的過錯顯而易見，極易證明。第二，由于信息源提供者的誤導，網絡內容提供商無法判斷權利是否存在瑕疵，此時，網絡內容提供商應當向信息源提供者詢問，以明確信息是否存在權利瑕疵。若網絡內容提供商未進行詢問，認定存在過錯。第三，網絡內容提供商通過詢問和審查程序，仍不能判斷信息是否存在瑕疵，則認定不存在過錯。第四，若權利人對網絡內容提供商履行了有效的告知義務后，網絡內容提供商知曉了信息的侵權性，在技術層面和經濟層面都許可的情況下，有能力加以控制卻消極的不作為，應認定存在過錯。

三、網絡內容提供商侵權行為的歸責原則

侵權行為的歸責原則是以過錯因素為出發點[10]，確定行為人侵權民事責