一、網絡文學作品侵權類型

2001年《著作權》修改之前，對互聯網上著作權的保護幾乎是個空白。原《著作權法》第十條確定的使用權，具體分解為“復制、表演、播放、展覽、發行、攝制電影、電視、錄像或者改編、翻譯、注釋、編輯等方式使用作品的權利”，可見，列舉式的關于作品的使用權，并不包括在互聯網上的使用權。有些學者以上述法律條文中的“等方式”作文章，認為“至少可以由現行法律中的‘等’字來予以調整”，從而將使用權擴大適用到互聯網上。更有些學者認為“著作權法的現有規定，可以直接適用互聯網上的侵權行為?！币陨嫌^點缺乏法律邏輯，甚至有悖于法律常識。一項法律上并未明確的權利，不能毫無依據地捏造，也不能以想當然的方式擴大適用。

立法上如此，司法實踐中更是出現了各種各樣的判決理由。在王-蒙等六作者訴“北京在線”著作權糾紛一案中，法官的判決理由是“在互聯網環境中，原告作為著作權人，仍然享有作品的使用權和獲得報酬權。我國著作權法第十條第5款規定的作品使用方式，沒有排除出現其他可能。作品在互聯網上的傳播，與著作權法意義上對作品的出版、發行、公開表演、播放方式雖然不同，但并不影響著作權人對其作品傳播的控制權?！鄙鲜雠袥Q理由，看似合理，但實質上等同于法官在司法實踐中為著作權法創立了一項新的權利：網上作品傳播控制權。法官判決的依據只能是成文法，而不能憑自由裁量權任意地創設法律權利。在“大學生雜志社訴**京訊公眾技術信息公司網上著作權糾紛案”中，法官的判決理由是“將他人作品上載的行為也屬于對他人作品的復制，”從而以“復制權”被侵犯為由判案。將侵犯“復制權”作為網上著作權侵權的表現，系美國法律所采取的標準。美國于1995年9月公布了《知識產權與國家信息基礎建議》報告，學界稱之為《白皮書》。該報告明確規定網上傳播是發行和復制的結合，是同時行使了發行權和復制權。法官在無明確法律依據的情況下，其判決明顯受到了西方網絡法律規定的影響。

2001年著作權法頒布后，在一定程序上解決了網上著作權糾紛長期無法可依的狀況，對于以下兩種侵權類型，著作權法均可適用。

1、傳統媒體作品在網上被侵權

文學作品的著作權人，不論其作品是否已發表或者出版，依據著作權法的規定，享有對其作品的信息網絡傳播權。著作權人有權決定在任何時間、地點上傳其作品。由于互聯網的迅速普及，幾乎所有的傳統媒體文學作品，都可通過網絡搜索的方式在互聯網上查閱。一方面，大量文學作品網絡上傳的行為，是著作權人或者相關權利人行使信息網絡傳播權的結果，特別是傳統媒體普遍在平面媒體的基礎上，再在網絡創設電子版。另一方面，各類非法上傳行為也層出不窮。隨著互聯網上文學網站、文學論壇和電子圖書館的興起，大量傳統媒體文學作品被上傳到網絡中，其中大部分均未得到著作權人的授權。從法律角度分析，此類行為即構成對信息網絡傳播權的侵犯。

2、網站之間的相互抄襲行為

互聯網為文學作品的創作和傳播提供了極為便捷的途徑，但同時也為抄襲行為提供了溫床。有些網站文學作品的數量極其巨大，在短短的不到10年時間內，匯聚了數百萬件文學作品。由于網絡抄襲隱蔽性高，操作性強，只需簡單進行復制和粘貼，就可將作品發送到其他網站上，故網站之間的相互抄襲行為表現得較為普遍。在網站之間進行抄襲，同樣侵犯了作信息網絡傳播權。

二、法定主義的局限：網絡著作權保護的缺陷

中國立法的審慎與嚴肅，幾乎滲透在每一部法律中，但在著作權法修正的表現尤甚。經過長達7年時間的醞釀，1998年11月，國務院向全國人大常委會提交了《中華人民共和國著作權法修正案(草案)》，要求對包括授予作者、表演者和錄音制作者信息網絡傳播權等重大問題請求審議。由于存在較大分歧，國務院于1999年6月撤回了修正方案。2000年11月，國務院再次將該著作權法修正草案呈報全國人大常委會，時值中國法院已受理了多起網絡著作權糾紛案件，使立法界官員們真正感到了信息網絡傳播權的立法已極其迫切，即于2001年10月審議通過該修正案。

根據著作權法修正案的規定，信息網絡傳播權的定義如下：以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲取作品的權利。這一定義，顯然是照搬《版權公約》第8條“向公眾傳播權”的定義。該定義由三部分組成，其一是以有線或者無線的方式，即權利行使的途徑;其二是向公眾傳播，與信息網絡傳播有同義反復之嫌;其三是使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲取作品，這一點更象是義務的表述方式。可見，上述“舶來品”式的定義存在著值得推敲的地方。

信息網絡傳播權雖然以立法的形式確定下來，但僅僅是設了一項權利和下了一個定義，該權利在著作權法其他部分只字未提，并未作出相配套的修正。所以，信息網絡傳播權的確立，除了在上述兩種較為典型的糾紛類型中可適用外，對于解決其他的糾紛形式卻顯得無能為力，還是只能依賴最高人民法院的司法解釋或者法官的自由裁量權，使其法定主義大打折扣。

1、著作權法規定的轉載權不包括網絡轉載

從網絡發展的現狀來看，幾乎所有的網站并不合法擁有出版權，對在網站中傳播的文學作品，實質上不享有版權。網站為了生存和發展，普遍地采取了轉載報刊、期刊和其他網站作品的方式?！吨鳈喾ā返谌l第二款規定：“作品刊登后，除著作權人聲明不得轉載、摘編的外，其他報刊可以轉載或者作為文摘、資料刊登，但應當按照規定向著作權人支付報酬。”可見，合法行使轉載權的主體為只有報刊，并無網站。為解決網絡版權合理使用問題，為審理網站轉載糾紛提供依據，最高人民法院于2002年頒布了《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，其中第3條規定：“已在報刊上刊登或者網絡上傳播的作品，除著作權人聲明或者上載該作品的網絡服務提供者受著作權人的委托聲明不得轉載、摘編的以外，網絡予以轉載、摘編并按有關規定支付報酬、注明出處的，不構成侵權?！鄙鲜鏊痉ń忉岆m然確認了網絡轉載的合法性，但終究不是法律規定。關于中國法院造法的問題，在學界頗有爭議。有些學者認為，中國法院造法最為極端的表現就是最高法院出臺的司法解釋，直接否認現行成文法規則。從嚴格的法定主義觀念來看，網絡轉載沒有法律依據。

2、著作權法沒有對網絡作品鏈接作出規定

網絡文學作品鏈接，就其表現形式和技術手段而言，最典型的是設鏈者在網站頁面上設置文字或圖標界面，使用者點擊該界面后，就自動轉入被鏈接的頁面，從而瀏覽其他網站上的文學作品。此種鏈接方式，屬網絡環境的產物，傳統媒體不可能出現這種現象。關于網絡鏈接是否構成侵權問題，著作法對此沒有任何規定。在司法實踐中，法院所作的判決并不統一，但基本從侵權認定到不侵權認定發展?？v觀著作權法的相關規定，與網絡鏈接相關的權利是復制權和發行權。鏈接本身沒有提供被鏈接網絡資料的復制件，而是引導用戶去看，并自己決定是否復制。因為在設鏈者的網站上沒有形成復制件，所以設鏈者也沒有侵犯被鏈接網絡的發行權。網絡鏈接是互聯網中一項非常普遍的手段，法律應對此作出明確規定，以利于網絡經營者對是否侵權作出合理預見。

3、著作權法沒有規定網站對文學作品的版權

一部文學作品，發表在文學網站上，網站是否就擁有了對該文學作品的版權，一直是頗為爭議的問題?，F有的大型文學網站，如起點、幻劍書盟等，已對網絡文學作品進行收費閱讀等商業化經營。由于現行法律沒有規定網站擁有合法的出版權，故其對上載在網站的文學作品并沒有版權。為了保護網站的合法權益，網站通過協議的方式，在向作者支付約定的稿酬后，取得了作者獨占性的出版代理權，并要求作者不得再將該文學作品在網上傳播。網絡文學作品的版權歸屬問題，應由立法來予以明確。

4、著作權法沒有對報刊電子版作出規定

目前，傳統媒體在發行紙質載體的報刊的同時，也在網絡上推出其“電子版”，作品內容與報刊上的內容是相同的。社會公眾和作者普遍對該行為持認同的態度，在司法實踐中還未出現相關的案例。如果從法律上分析，同一部文學作品，在報刊上發表是一次使用，在電子版中發表是又一次使用，實際上被報刊使用了兩次。作者向報刊投稿，如無特別約定，原則上只允許報刊在傳統媒體上使用一次，因作者仍對其作品享有著作權，報刊通過電子版的第二次使用，必須征得作者的同意或者授權?，F實中較為混亂的局面，急需立法來予以確認。

5、著作權法應制定對網絡信息傳播權的限制和例外

發達國家對包括著作權在內的知識產權的保護是極其嚴格的。以美國為例，網上作品著作權包含在傳統著作權之中，是一種“既定的權利”。對于網上著作權侵權行為，美國適用的是嚴格的侵權責任，側重于保護著作權人的經濟權利，近年來更是擴大了復制權的范圍，不僅承認作品被數字化的過程屬于復制，還認定了暫時復制，認為所有的網絡傳輸都是對作品的一次或多次復制。我國是發展中國家，知識產權的體系建設和成果，相對西方發達國家而言，尚處于發展階段。如果也象美國一樣，課以嚴格侵權責任，只會遲滯我國知識產權的發展，使我國與西方發達國家在知識產權方面的距離越拉越遠。所以，在立法上既要考慮網絡傳播權的保護，也要考慮國民經濟發展和社會公共利益，促進我國信息網絡傳播權的發展。

三、信息網絡傳播權法定主義的完善

信息網絡傳播權屬于知識產權中的一個分支。知識產權法定主義的主張，從來都是與知識產權自然權利觀念相對立的，無論是在觀念上還是在法律適用上都如此。前者堅持法律優于自然權利，強調任何知識產權都必須由法律來創設，而不能由法官來自由裁定;后者強調在勞動基礎上取得的知識產權，具有天賦的權利，即使沒有明確的法律依據，法官也可在法律之外創設出新的知識產權。

建立和完善社會主義法制，首要的要求是要做到有法可依。從前面的分析可以看到，對于網絡文學作品著作權問題，我國立法上只確定了一個籠統的信息網絡傳播權，而對于如何具體行使該項權利以及如何確定是否侵權，并沒有一個法定標準。這種局面，不符合知識產權法定主義的要求。作為一項司法制度，知識產權法定主義要求司法機關在應用知識產權法處理有關案件時，應當嚴格遵守現有知識產權法的規定，不得任意行使司法自由裁量權，對知識產權法進行擴張解釋，在知識產權特別法之外創設知識財產權利。

加強立法是促進信息網絡傳播權的最直接、最有效的方式，可采取兩種方式。其一、進一步完善《著作權法》。目前，距我國《著作權法》修正已近4年，網絡技術和網絡信息在此期間已取得了飛躍的發展?！吨鳈喾ā穬H在其中一個條款上規定信息網絡傳播權，顯然已不符合時代的要求。將信息網絡傳播權作為一項修改的重點，使之滲透到《著作權法》相關的條文之中，從而從根本上解決此知識產權法定主義的問題;其二、就信息網絡傳播權制定單行法規。據悉，有關部門正在醞釀《信息網絡傳播權保護條例》，該條例可有效地填補《著作權法》中的空白，宜盡早出臺。

采取其他法律救濟機制也可堅守信息網絡傳播權法定主義的要求。當某種利益訴求無法進入既有知識產權法律體系時，其他法律完全可以用來對它提供保護，比如通過反不正當競爭法、合同法或者民法所保護的并不是一項知識產權權利，而只是某種市場先行利益。除此外，市場本身也在發揮優勝劣汰的自然作用，確定保護某一種利益。以不正當競爭法或者民法原則來為知識產權提供保護，實際上是國際上一種通行的做法。例如德國和法國，法院就曾廣泛適用不正當競爭法的原則條款來判決知識產權糾紛案件。有研究認為，法院適用民法或者不正當競爭法的原則條款，禁止競爭者未經許可利用他人創造的知識產權，并非創設新的獨占性的財產權，僅僅是禁止某種競爭行為。從理論上講，不正當競爭法和知識產權法分屬兩種不同的法律部門，其保護的偶重點也不相同，但是，侵犯知識產權法的侵權者，往往與被侵權者之間有一定的“競爭關系”，以該“競爭關系”為紐帶，就可將兩者聯系到一起。

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