基本案情

為調(diào)查短信用戶資料,做好服務(wù)工作，某年8月中旬，某通信運(yùn)營商組織以10000號為主叫的短信用戶使用情況群發(fā)免費(fèi)抽樣調(diào)查，群發(fā)內(nèi)容是:“電信好禮遍天下,靈通禮包藏好禮!快發(fā)K到129719免費(fèi)參與短信調(diào)查問卷,幸運(yùn)禮包等著你!詢10000”。后附調(diào)查問卷內(nèi)容若干條，共有1650位用戶參與此項(xiàng)調(diào)查。8月22日，某用戶就收到運(yùn)營商在8月19日上午11時6分發(fā)送的一條上述內(nèi)容的短信，向公證處申請證據(jù)保全。9月26日，原告訴至法院，認(rèn)為電信運(yùn)營商向用戶發(fā)送各種服務(wù)和娛樂短信，不管收費(fèi)與否,必須事先征得用戶的同意和事后的追認(rèn),否則，就侵犯了用戶的安寧權(quán)，構(gòu)成侵權(quán)。同時，運(yùn)營商依據(jù)自己的便利,向用戶發(fā)送上述短信，違背了其提供對等良好服務(wù)的義務(wù)，構(gòu)成違約。請求確認(rèn)：被告發(fā)至原告小靈通的廣告信息系垃圾短信，其行為系侵權(quán)行為；被告向原告書面賠禮道歉并給付精神撫慰金1.2元；公證費(fèi)用700元由被告承擔(dān)。

一審法院采納運(yùn)營商的辯護(hù)意見，認(rèn)為：被告發(fā)送短信息至原告所購買的小靈通，雖未經(jīng)原告同意，但系被告免費(fèi)發(fā)送，并非以營利為目的，在客觀上，根據(jù)《中華人民共和國電信條例》（下稱《電信條例》）第39條、《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（下稱《消費(fèi)者保護(hù)法》）第17條之規(guī)定，系履行合同、提高服務(wù)質(zhì)量、建立與用戶溝通的渠道、聽取用戶的意見和建議的需要，并沒有違反《電信條例》第57條規(guī)定。本案訟爭短信在上午11點(diǎn)發(fā)出，未影響原告作息，且原告亦未提供證據(jù)證明其因該條短信造成損害后果，故原告的安寧權(quán)并未被侵犯。因此，判決駁回原告的訴訟請求。

原告不服提出上訴,主要理由：①本案案由應(yīng)為侵權(quán)糾紛。一審法院未能依法行使釋明權(quán)，用合同糾紛判決不妥。②一審法院認(rèn)定被告不構(gòu)成侵犯原告生活安寧權(quán)是錯誤的，且對被告構(gòu)成侵犯物權(quán)（虛擬的空間權(quán)）沒有認(rèn)定。③一審法院認(rèn)定一審被告發(fā)出有獎短信問卷，是利用短信進(jìn)行電信服務(wù)調(diào)查有誤，應(yīng)認(rèn)定一審被告是利用職務(wù)之便為短信業(yè)務(wù)進(jìn)行變相的廣告。

運(yùn)營商答辯認(rèn)為，首先，被上訴人向上訴人發(fā)送問卷調(diào)查短信系被上訴人提高服務(wù)質(zhì)量的措施之一，上訴人有權(quán)決定是否參加有獎短信問卷，不存在強(qiáng)加服務(wù)之說。其次，被上訴人發(fā)送訟爭短信的時間是上午11點(diǎn)06分，不可能對上訴人的生活安寧權(quán)構(gòu)成侵犯；最后，小靈通由上訴人控制，小靈通的貯存空間也由上訴人控制，上訴人可以刪除或不接收短信，讓小靈通的貯存空間不受影響。請求二審法院駁回上訴，維持原判。

二審法院認(rèn)為，根據(jù)原告訴求，本案性質(zhì)應(yīng)為侵權(quán)損害賠償糾紛，一審判為合同糾紛不當(dāng)，但原審的庭審重點(diǎn)、爭議焦點(diǎn)和判決理由并未離開原審原告的訴訟主張和請求。上訴人應(yīng)向原告釋明的主張，不予采納。從被上訴人發(fā)送給上訴人的短信內(nèi)容以及問卷內(nèi)容看，被上訴人是希望通過發(fā)送短信的方式與用戶建立溝通渠道，為提高服務(wù)質(zhì)量征求用戶反饋的信息，此本為被上訴人按《電信條例》和《電信服務(wù)規(guī)范》有關(guān)規(guī)定要求開展的正常業(yè)務(wù)。該短信并無違反法律法規(guī)和社會公德的內(nèi)容，且為免費(fèi)短信，被上訴人并未由此獲得不當(dāng)利益。因此，被上訴人行為主觀上并無過錯，其行為并無違法性。任何通信設(shè)備的內(nèi)存空間都是有限的，小靈通具有對接收到的信息可隨時刪除的功能，用戶對于來自他方的短信，如果認(rèn)為不需要的可以刪除，小靈通具備的此項(xiàng)功能在于讓用戶能夠正常接收新的短信息。因此，上訴人關(guān)于被上訴人所發(fā)短信擠占了上訴人小靈通的空間權(quán)的訴訟主張無據(jù)。再有，小靈通具有可隨時關(guān)閉的功能，當(dāng)用戶不關(guān)閉小靈通的情況下，應(yīng)視為該用戶接受來自他方的合法信號，包括來話或短信息。因此，某中級人民法院判決：駁回上訴，維持原判。

法律分析

本案案情比較簡單，但是涉及的法律關(guān)系比較復(fù)雜，而且是在全國整治SP短信違法大背景下發(fā)生的，因而，對此進(jìn)行剖析很有必要。

◎本案是侵權(quán)之訴還是合同之訴

爭議的焦點(diǎn)之一：本案是電信服務(wù)合同糾紛還是侵權(quán)賠償糾紛。案由基于當(dāng)事人之間發(fā)生爭議并請求人民法院作出裁判的法律關(guān)系而定。從訴訟法學(xué)理論上說，法律關(guān)系決定訴訟請求，原告基于法律關(guān)系提出訴訟請求。短信侵權(quán)案件存在著責(zé)任競合的情況，如手機(jī)用戶與運(yùn)營商達(dá)成入網(wǎng)協(xié)議時，兩者之間就形成了民事合同關(guān)系，基于這種民事合同關(guān)系，各自享有一系列的權(quán)利義務(wù)。運(yùn)營商如依據(jù)自己的便利而濫發(fā)短信的行為，損害了用戶利益，侵犯了用戶的安寧權(quán)，這時可能構(gòu)成侵權(quán)。在責(zé)任競合的情況下，侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任之間在責(zé)任價值、損害賠償?shù)姆秶⒇?zé)任承擔(dān)的形式等方面存在著重大區(qū)別。其中，違約責(zé)任對損害賠償主要限于財產(chǎn)損失，不包括對人身傷害和精神損害的賠償責(zé)任。而侵權(quán)責(zé)任損害賠償?shù)姆秶粌H包括財產(chǎn)損失，還包括人身傷害和精神損害的賠償；不僅包括直接損失，還包括間接損失的賠償。因此，適用不同的責(zé)任將對債權(quán)人的利益保護(hù)產(chǎn)生不同的影響。責(zé)任競合又稱請求權(quán)競合，根據(jù)《合同法》122條的規(guī)定：“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！痹孀鳛橄M(fèi)者，有權(quán)選擇其一提起訴訟，本案原告選擇了侵權(quán)損害賠償之訴。從本案原告提出的訴訟請求看：①要求確認(rèn)被告向原告發(fā)送短信的行為為侵權(quán)行為，是侵權(quán)之訴；②書面賠禮道歉并給付原告精神撫慰金1.20元，是侵權(quán)損害賠償之訴，故本案是侵權(quán)之訴。二審法院據(jù)此確定本案的案由為“電信服務(wù)損害賠償糾紛”是正確的，也有利于對消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)。但是，因?yàn)橐粚彶门袊@的庭審重點(diǎn)、判決書歸納的訴訟爭議焦點(diǎn)和判決理由均圍繞著被告是否構(gòu)成對原告的侵權(quán)而展開，并未離開原審原告的訴訟主張和請求，故二審法院未支持上訴人的釋明權(quán)主張。

◎本案運(yùn)營商行為是否構(gòu)成侵權(quán)

根據(jù)侵權(quán)的法學(xué)理論和實(shí)踐，構(gòu)成侵權(quán)應(yīng)同時具備四要件：違法行為、損害后果、違法行為與損害后果之間因果關(guān)系、行為人主觀過錯。而本案運(yùn)營商發(fā)送短信行為并不符合前述侵權(quán)四要件。

1.運(yùn)營商發(fā)送訟爭的短信行為是合法的。根據(jù)《合同法》第60條“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)”，《消費(fèi)者保護(hù)法》第17條第2款：“電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)采取各種形式廣泛聽取電信用戶意見，接受社會監(jiān)督，不斷提供電信服務(wù)質(zhì)量”，《電信條例》第39條第2款“經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)聽取消費(fèi)者對其提供的商品或者服務(wù)的意見，接受消費(fèi)者的監(jiān)督”的規(guī)定，經(jīng)營者有與消費(fèi)者溝通提高服務(wù)質(zhì)量的義務(wù)。運(yùn)營商通過發(fā)送健康的服務(wù)短信，履行售后服務(wù)之法定義務(wù)，目的在于使小靈通具有快捷、高效、經(jīng)濟(jì)之優(yōu)越性，這是運(yùn)營商的職責(zé)和權(quán)力所在。

2．現(xiàn)有法律未明確用戶未明示拒絕的不得發(fā)送短信息。根據(jù)原信息產(chǎn)業(yè)部《關(guān)于規(guī)范短信息服務(wù)有關(guān)問題通知》第6條，“信息服務(wù)業(yè)務(wù)經(jīng)營者在采集、開發(fā)、處理、發(fā)布短信息時，應(yīng)對短信息內(nèi)容進(jìn)行審查，短信息中不得含有國家明令禁止的內(nèi)容”，《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)移動通信網(wǎng)絡(luò)不良信息傳播治理的通知》第2條4項(xiàng)“認(rèn)真遵守信息產(chǎn)業(yè)部與國家工商行政管理局聯(lián)合下發(fā)的[工商廣字（2005）22號]通知要求，嚴(yán)禁發(fā)布含有不良內(nèi)容的短信等移動信息服務(wù)廣告。各移動信息服務(wù)業(yè)務(wù)經(jīng)營者群組或廣播式發(fā)送帶有商業(yè)宣傳性質(zhì)的短信息時，用戶明示拒絕接收的，短信息業(yè)務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)停止發(fā)送”等等政策規(guī)定可以看出，只有在用戶明示拒絕接收的，短信業(yè)務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)停止發(fā)送，用戶未明示拒絕的，是可以發(fā)送合法短信的。根據(jù)日本和美國的有關(guān)法律，除非事先存在交易關(guān)系，如果手機(jī)短信或電話推銷遭到用戶拒絕，則禁止再次發(fā)送或推銷，否則將被視為侵權(quán)。

3.原告方提出“被動接受”通知就是侵權(quán)，被告應(yīng)采用書面方式聽取意見方不屬于侵權(quán)，于法無據(jù)。根據(jù)《合同法》規(guī)定的合同訂立過程要經(jīng)過要約、承諾兩階段，要約人總是“主動”，承諾人總是“被動”，沒有“主動”，哪來“被動”，沒有“被動接受”，就不可能有市場交易的產(chǎn)生。書面方式也有“主動、被動”之分，若運(yùn)營商以書面通知某用戶本次是否要通知短信調(diào)查，某用戶也同樣是“被動接受”，按原告方邏輯也應(yīng)是“侵權(quán)”，顯然是自相矛盾。根據(jù)短信息接收的提示性,每當(dāng)用戶的手機(jī)接收到短信息時，都會以某種形式（鈴聲或振動）加以提示。一般正常情況下，用戶由于沒有接收到過量的短信息，加上所收短信息多為私人通信內(nèi)容，這其實(shí)也是信息交流的需要，不會構(gòu)成法律上的侵權(quán)。

4．法律上的民事侵權(quán)行為與一般的造成他人生活不便的行為是有區(qū)別的。在我國,生活安寧權(quán)尚未被認(rèn)作獨(dú)立的具體人格權(quán)，只能作為一般人格利益的內(nèi)容。所謂生活安寧權(quán)是指權(quán)利主體有權(quán)維護(hù)自己的生活安靜不受騷擾，實(shí)質(zhì)就在于個人有權(quán)決定自己何時、何地、以何種方式與外界溝通，個人有權(quán)享受自己的生活不被外界隨意打擾，屬于隱私權(quán)范疇。已故著名法學(xué)家張*霖認(rèn)為：“凡雖公開他人隱私而沒有損害他人名譽(yù)，造成一定影響的，就不能認(rèn)定為侵權(quán)并責(zé)令承擔(dān)民事責(zé)任。民法絕非萬能，不能一切都列入法律保護(hù)范疇，其他公開隱私的情況還可以通過道德、自律、行政等途徑解決”。同理，即使是通過手機(jī)發(fā)送商業(yè)短信息廣告，如果針對單獨(dú)的商家而言，很難認(rèn)定是一種侵權(quán)行為。因?yàn)閱蝹€的商業(yè)短信息廣告在客觀上給用戶帶來的干擾一般并不足以構(gòu)成法律上的侵權(quán)，最多是一種造成生活些許不便的行為。但在特殊情況下，若單獨(dú)一個商家向同一個手機(jī)用戶發(fā)送大量的商業(yè)短信息廣告，以致用戶的生活安寧受到極大干擾，那當(dāng)然可以認(rèn)定其侵權(quán)，這是一般的侵權(quán)行為，不過，本案不屬此種情況。

侵害生活安寧權(quán)達(dá)到何種程度，很難在法律上有一個明確的規(guī)定，造成侵權(quán)的因素應(yīng)包括商業(yè)短信息廣告發(fā)送的時間、在單位時間內(nèi)收到商業(yè)短信息廣告的次數(shù)以及受害人所處的具體環(huán)境等，應(yīng)給予法官自由裁量權(quán)。根據(jù)侵權(quán)的具體情況，按社會普通人的一般認(rèn)識能力作為主觀的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，對以上造成侵權(quán)的各因素加以考慮，最終作出判斷。本案通知短信是在上午11點(diǎn)發(fā)出，發(fā)送也只有一次，未影響原告作息，故不構(gòu)成侵犯生活安寧權(quán)。

◎本案應(yīng)否確認(rèn)原告的精神損失

精神損失列入賠償范圍的法律依據(jù)是民法通則第一百一十七條第三款：“受害人因此遭受其他重大損失的，侵害人應(yīng)當(dāng)賠償損失?！钡駬p失在個案中是否存在，到何種程度應(yīng)予賠償以及賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)則經(jīng)常引發(fā)激烈的爭論。最高人民法院頒布的《關(guān)于精神損害賠償適用法律若干問題意見》初步規(guī)范了精神損害賠償?shù)姆蓪?shí)踐。由于本案中原告未能舉出任何精神損害的表現(xiàn)，且被告未構(gòu)成侵權(quán)行為，故其主張自然不能得到支持。

◎本案短信是否屬垃圾短信

本案原告認(rèn)為，運(yùn)營商發(fā)送的義務(wù)短信屬垃圾短信，被告則認(rèn)為其發(fā)送的短信調(diào)查問卷系全面履行業(yè)務(wù)合同、提高服務(wù)質(zhì)量和建立與用戶溝通的渠道，豐富服務(wù)內(nèi)涵，聽取用戶的意見和建議的需要，本質(zhì)是業(yè)務(wù)通知式的健康短信，不是垃圾短信。當(dāng)前，相關(guān)法律法規(guī)未對短信息通信進(jìn)行有針對性的規(guī)范，如對什么是垃圾短信、對發(fā)送垃圾短信行為當(dāng)如何處罰，尚沒有明確的規(guī)定。一般認(rèn)為，垃圾短信通常包含虛假和欺詐的廣告宣傳、傳銷、騷擾、色情和封建迷信等內(nèi)容。根據(jù)《電信條例》、《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》和《中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)自律公約》，對“制作、發(fā)布或傳播危害國家安全、危害社會穩(wěn)定、違反法律法規(guī)以及迷信、淫穢等有害信息”都有明確的禁止性規(guī)定。本案運(yùn)營商發(fā)送的短信調(diào)查問卷通知并不含有上述法律禁止的內(nèi)容。運(yùn)營商按照《合同法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中“格式合同締結(jié)時，提供合同一方的經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)履行告知、說明義務(wù)”的要求，邀請?jiān)鎱⑴c短信調(diào)查，說明了參與調(diào)查問卷的方式、費(fèi)用，明示了通知方的身份，體現(xiàn)的是自愿參加，保證了用戶的知情權(quán)、選擇權(quán)。

對規(guī)范電信運(yùn)營商短信發(fā)送的有關(guān)法律建議

雖然我國電信短信立法尚未完成，但是根據(jù)現(xiàn)有消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、合同法的規(guī)定精神，電信運(yùn)營商在利用10000號等平臺群發(fā)短信時一般應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：

1．學(xué)習(xí)韓國、美國的做法，群發(fā)短信的時間選擇以不影響一般用戶的正常作息為基準(zhǔn)。特別是晚上10點(diǎn)以后，早上7時以前不組織群發(fā)。

2．往同一用戶發(fā)短信的在單位時間內(nèi)應(yīng)有控制，如一天控制在不超過3條為宜。

3．發(fā)送短信的內(nèi)容應(yīng)以業(yè)務(wù)優(yōu)惠通知、公益短信、話費(fèi)通知為主。

4．發(fā)送短信調(diào)查要求用戶反饋的，對用戶要求的單條即時短信息服務(wù)，如因傳輸容量等原因需要回送多條短信內(nèi)容的，只能收取一條相應(yīng)信息的信息費(fèi)。

5．根據(jù)《電信條例》、原信息產(chǎn)業(yè)部《關(guān)于規(guī)范短信息服務(wù)有關(guān)問題的通知》的規(guī)定精神，提供條件落實(shí)服務(wù)質(zhì)量，杜絕拒絕提供收費(fèi)清單、惡意誤導(dǎo)用戶、欺詐經(jīng)營、傳播國家明令禁止信息等行為。