一、雇主承擔特殊侵權責任的依據是什么

1、讓雇主承擔無過錯責任符合我國民法的公平原則

雇員為雇主完成工作，雇主為受益人，讓雇主獲利的同時負擔風險，符合民法權利義務一致的基本原則，況且除雇主有安全設施不到位，或設備明顯存在隱患等瑕疵外，雇員很難證明雇主有過錯。讓雇主承擔無過錯責任才能達到利益平衡。這是因為雇員對因完成受雇任務所受損害享有的請求賠償權利，是其享有的勞動保護權利的自然延伸，并非是基于雇傭合同產生的。雇員是受雇于雇主為雇主完成一定工作的，雇主應當為雇員提供適于服務的勞動條件，實行勞動保護，改善工作環境。雇員所享有的勞動保護的權利是憲法賦予的，任何人不能剝奪。當然，同其他特殊侵權責任一樣，雇主有以下兩種免責事由：1、不可抗力。純粹由于不可抗力造成損害的，除法律另有規定外，雇主不承擔賠償責任。對此，民法通則107條也有明確規定。2、受害人故意。損害完全是由受害人故意造成的，由受害人自己承擔損害后果。除這兩種免責情形外，雇主還可以通過提高商品或勞務的價格，或依責任保險的方式將所受的損失轉移分散給社會。

2、讓雇主承擔無過錯責任是現代民法的通例

國外以及臺灣地區的勞動基準法、香港的雇員賠償條例等都采取無過錯責任原則的立場。按香港《雇員賠償條例》規定，雇主對其雇員因工受傷所負賠償責任是一種無過失責任，即使意外并非雇主的疏忽而引致，雇主指派的工作則不論意外發生或感染職業病是由于雇員違反適用于其工作的法例或其他指示或其工作未獲得上級的指示而自行判斷行事，該意外仍視為由于受聘及在工作過程中發生。在我國，按照勞動法的規定，國家職工享有勞動保護的權利。法人對其職工在勞動過程中遭受損害的，單位應給予補償。這種補償具有無過錯責任的性質。

二、雇主對雇員賠償責任的構成要件

1、受害人為雇員

受害人是否為雇員是構成該侵權責任的前提條件。雇員是指受雇于他人，利用雇主提供的條件，領取一定報酬人，雇員系為雇主提供勞務的，但這不是雇員的根本特征。根本特征在于其須直接接受雇主的監督，按照雇主的指示為雇主服務。因此，凡不受他人的直接監督和指揮，雖為之服務的人，但不為雇員。例如，定作人與承攬人之間，雖然承攬人系由定作人選任并為定作人提供服務，但因其獨立完成承攬的工作任務，因而，不屬于雇員。確定行為是否為雇員，不僅要看其與雇主之間有無雇傭合同，而且要看行為時的事實狀態。個體工商戶所請的幫手、所帶的學徒，與其雇員并無差別，應視為雇員。但與他人換工或者幫工的人，不能看作是雇員。換工、幫工受到損害的，應按一般侵權責任處理。如果雙方都沒有過錯，則應適用公平責任原則，而適用民法通則第132條的規定，最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第157條規定，“當事人對造成損害均無過錯，但一方是在為對方的利益或者共同的利益，進行活動的過程中受到損害的，可以責令對方或者受益人給予一定的經濟補償。”

2、受害雇員是在完成受雇任務中發生工傷事故

所謂因工傷事故受損害，是指雇員的損害與其從事的受雇事項有關。如何確定受雇工作的范圍，是確定雇主對雇員賠償責任的一個關鍵問題。按照香港《雇員賠償條例》的規定，雇員因工受傷是指因公事或受雇過程中從事雇主所指派的工作遭遇意外事故而受傷。基于香港的一些判例，雇員因工受傷，可按以下準則確定。首先，“在受雇工作過程中受傷”是指雇員在執行雇傭合約所規定的職責或雇主及其行政管理人員所具體指派的工作過程中受傷。筆者認為，判斷雇員是否為在受雇工作中受害，主要看是雇員的受害與受雇工作之間的關系，一般可以從以下3個方面情況來考慮：一是雇員所從事的工作的性質，即雇員所從事的工作是否是他應當做的事。這里主要是考查雇員所從事的活動與受雇工作的關聯程度，二是雇員受害的時間，即雇員是否在受雇時間內遭受損害。這里的受雇時間不一定限于工作時間，也可以是工作時間以外的時間，只要雇員的工作與受雇工作有關;三是雇員受害的地點，即損害發生時，雇員所在的地方是否為其應該出現的地方。這里主要是考查損害發生的地點與受雇工作的地點。

3、雇主須沒有不可抗力和受害人故意的免責事由。

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