近年，司法實踐中出現多起夫妻一方將共同財產贈與婚外同居者的案件，各地法院的判決結果也不盡相同，甚至完全相反。在理論界此類問題也引起了很大爭議。

一、此類問題的復雜性

夫妻一方贈與婚外同居者財產問題從不同的角度觀察有不同的表現形態，具有復雜性特征。

第一，從提起訴訟的主體來看，有夫妻聯手向受贈人請求返還贈與物，也有夫妻中非贈與方單獨提出請求。從夫妻共有的性質上來看，請求返還贈與物應當由夫妻共同提出。但是在實際生活中，有的是因為贈與方堅持贈與行為’拒絕提出返還請求，有的是贈與方雖然反悔但是礙于情面不明確提出而是慫恿配偶單獨提出，因而在實踐中較為常見的情形是非贈與方單獨提出返還贈與物。筆者認為，即使是配偶一方單獨提出返還贈與物，也應當將贈與物返還夫妻雙方而不是返還其個人，也就是將贈與物作為共同財產返還，而不是作為請求者的個人財產。現在的問題是，夫妻一方無權單獨處分共同財產,那么她(他)是否有權請求返還共同財產呢?回答是肯定的。因為在立法上，如果一方的行為能夠給雙方或對方帶來利益，通常允許該方單獨處分;但是如果一方的行為對對方不利，則應當取得對方的同意。這里返還共同財產的行為對夫妻雙方均為有利，應當允許一方提出。由此可見，由夫妻聯手提出還是由贈與方配偶單獨提出返還贈與物并無本質區別。

第二，就訴因及被訴對象來看，受害方配偶(即非贈與方配偶)可以以侵權為由請求賠償損失，也可以以所有權人名義行使物上追及權請求返還贈與物。就前者而言，受害方配偶可以以贈與方配偶為被告，因為他(她)未經其同意擅自將共同財產贈與他人，侵害了其作為共有人的財產權利。但是在我國目前立法狀況下，在婚姻關系存續期間共同財產無法進行分割，因而這種訴訟無實質意義。受害方配偶還可以以贈與方配偶和受贈人為共同被告，因為他們惡意串通共同侵害了其財產權益，但是此時受害方配偶要承擔他們惡意串通的舉證責任，對其不利。因此，受害方配偶以所有權人名義請求返還財產’這是一種物上請求權，對其較為有利，實踐中多數案例以此種訴因提起訴訟。

第三，從贈與財產的來源來看，贈與方可能以夫妻共同財產贈與他人，也可能以其個人財產贈與他人。后一種情形已經超出本文研究的范圍，但是為了論證的完整性,在這里也做出必要的說明。應當說，我國實行的夫妻財產制是婚后所得共同制，婚后夫妻一方獲得的財產絕大多數是夫妻共同財產，但是2001年我國修改后的《婚姻法》已經明確將幾類財產確定為個人財產，如一方的婚前財產、繼承或接受贈與的財產、雙方約定的個人財產等，因此在夫妻一方贈與他人財產時，有可能以其個人財產作為贈與物。此時非贈與方配偶不享有返還請求權。在司法實踐中，區分贈與物性質的關鍵問題是舉證責任的負擔。由于在婚姻財產中，共同財產是常態、是法律的推定，因而受害方配偶只要證明其配偶是在婚姻關系存續期間實施贈與即可主張贈與物為共同財產，而受贈方須證明贈與物為贈與方配偶的個人財產。

第四，從受贈人的心理狀態來看，作為同居者的受贈人在絕大多數情況下是惡意的，即明知對方有配偶、對方以夫妻共同財產為贈與行為，但是也不排除有個別受贈人是被欺騙的，并不知道對方已婚，當然不知道所贈財產是共同財產。

由此可見，夫妻中一方贈與婚外同居者的具體情形復雜多樣，其中最典型的形式是:夫妻中一方將共同財產贈與惡意婚外同居者，配偶另一方單獨向受贈方提出返還贈與物的請求。為了論證方便’這里以這種典型形式為例進行闡釋;同時為了表述清晰，用妻子、丈夫、婚外同居者分別替代受害方配偶、贈與人和受贈人。

二、贈與行為(合同)的效力

關于丈夫將共同財產贈與婚外同居者的行為(合同)的效力’有三種觀點。第一種觀點認為贈與合同有效，理由是:判斷贈與合同效力，首先要看贈與是不是當事人真實的意思表示。一般說來，夫妻一方在對婚外同居者實施贈與行為時，是不會存在欺詐、脅迫情形的，至于贈與目的在于保持違法同居關系,在民法理論上，法律行為不考慮動機。其次，看合同內容是否符合法律規定。夫妻一方把自己的財產贈與他人，是法律允許的?第二種觀點認為贈與合同部分有效，理由是：夫妻一方沒有權利擅自處分屬于夫妻共同所有的財產，因為財產中有一半屬于另一方，贈與方對于屬于另一方配偶的那部分財產的贈與是無效的②。第三種觀點認為贈與合同無效。理由是:從贈與合同內容來看，它實質上違反了民法的基本原則一公序良俗原則’因而合同無效?

以上各種觀點均有不盡如人意之處：就第一種觀點而言，將維持非法同居關系作為贈與意思表示的動機，這種理解不夠準確。實際上在這類贈與中，維持非法同居關系已經超出了意思表示動機的范疇，成為意思表示附加的條件，即已經構成意思表示的一部分。此問題在下面有詳細討論。就第二種觀點而言，合同部分無效通常是指合同有多個條款，其中有些條款有效、有些無效，而不是針對合同標的物部分有效、部分無效。如果標的物是不可分之物，哪部分有效、哪部分無效，令人費解。其實主張者的本意在于主張妻子可以得到返還贈與物的一半。這個問題也將在后面詳細探討。就第三種觀點而言，學者將贈與合同無效的原因歸結為合同內容違反民法的公序良俗，這樣理解沒有切中問題的要害。

筆者認為，該種贈與行為是無效的，無效的原因不在于贈與合同的內容，而在于該行為所附加的條件違反公序良俗。

第一，該種贈與行為是一種附條件的贈與’所附條件是受贈人與贈與人維持婚外兩性關系(包括同居關系)。雖然這個條件通常不會明確表示出來，但是隱含在雙方意思之中，不能因為沒有明示就否認這個條件的存在。在婚約中的財產贈與行為，民間也無人寫在書面上是以結婚為條件，但是無論是學術界還是司法界均已接受，此項贈與是附條件贈與，是以結婚為條件的贈與?在贈與婚外同居者場合也是一樣，司法實踐中的案例絕大多數都是因為婚外同居者在接受贈與后拒絕與贈與人繼續維持非法同居關系，導致贈與人慫恿妻子起訴要求返還贈與物，在贈與人看來顯然是受贈方的拒絕行為違反了其贈與的前提條件。前述第一種觀點認為維持婚外同居關系只是贈與行為的動機，這一點顯然有問題。動機存在于表意人內心，對方無法知曉，因而不影響法律行為的效力。而贈與婚外同居者財產，雙方對于贈與的目的心知肚明，已經不再只是動機了’而是默示的條件。還有人甚至完全割裂了贈與行為與保持同居兩者的關系，認為雖然兩人的婚外情有違道德’但兩者之間的民事法律行為與其他民事法律行為一樣，均受法律同等保護。這種割裂是錯誤的。

第二，該贈與所附條件違反民法公序良俗的基本原則。雖然“公序良俗”具有不確定性，但是婚外兩性關系違反公序良俗是公認的。由于所附條件是意思表示的附款，即意思表示的一部分，該意思表示違反公序良俗導致贈與行為無效。我國《最高人民法院關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見》第七十五條明確規定：“附條件的民事法律行為，如果所附條件是違背法律規定或者是不可能發生的’就應當認定該民事法律行為無效。”前述第三種觀點中的多數人認為贈與合同無效源于合同內容違反公序良俗，這個看法不夠準確。從合同內容看，贈與人處分了夫妻共同財產，損害了另一方的利益，但是并不違反公序良俗。違反公序良俗的是該合同所附的條件。

三、贈與物的返還

在認定該類贈與合同無效后，接下來的問題是妻子是否有權請求婚外同居者返還財產?全部返還還是返還部分?返還現有財產還是原來形態?

第一，關于妻子是否有權要求婚外同居者返還財產，有法院判決寫道:原告與丈夫作為共同共有人，對共有財產依法享有平等的處理權。丈夫將共同財產贈與被告，侵犯了原告對夫妻共同財產所享有的合法權益，應當承擔相應的民事責任。直接侵犯原告財產的侵權人是丈夫而非被告，所以原告要求被告返還該部分金錢的訴訟請求，法院不予支持

⑤。筆者認為這個判決值得商榷。如前所述，妻子可以基于侵權損害賠償和物上請求權兩個訴因來維護自己的利益，具體采取何種訴因，妻子具有選擇權。如果妻子選擇了后一種訴因，應當得到支持。共有權的本質是所有權?，共有人享有所有權人的權利，包括物上請求權。當財產被他人沒有合法根據地占有時，所有權人有權以物權的追及性請求占有人返還財產。由此，妻子有權要求婚外同居者返還贈與物。

第二，關于返還份額問題，前述第二種觀點認為丈夫對于屬于妻子的那部分財產的贈與是無效的，這種處理缺乏法律依據。在我國現有的夫妻財產制度中，還沒有婚內分割夫妻共同財產的規定，夫妻在婚姻關系存續期間不得提出分割共同財產的要求。同時我國《物權法》將共同共有規定為“不分份額的共有”⑦，無法確定夫妻所占份額。離婚時財產分割的原則是要照顧婦女和兒童，還要考慮雙方的收入狀況、身體健康狀況、勞動能力、學歷高低、對家庭的貢獻等等因素，所以一方得到的多少是未定的。筆者的觀點是，妻子有權就全部贈與物請求返還，理由前面已述。

第三，關于返還財產的形態，有法院判決認為，訴爭購房款雖來源于丈夫，但是該房屋的初始登記為婚外同居者所有，婚外同居者是該房屋的唯一合法的所有人。原告夫妻從未對該房屋擁有過所有權，因此認定丈夫贈與婚外同居者的是購房款而非房屋，判決返回購房款?。筆者認為，房屋是購房款的另一種表現形式，由于購房款是夫妻共同財產，房屋即使登記在婚外同居者名下，仍然屬于夫妻共同財產，妻子有權要求返還房屋。因為房屋帶來的增值是共同財產的增值，應當由夫妻享有，而不應由婚外同居者享有。

四、我國現有立法的不足及完善設想

以上按照我國現有立法解決此問題存在一個致命缺陷:過錯程度最重的丈夫沒有付出任何代價’有人甚至總結為“人財兩得”。司法實踐中，有法院判決婚外同居者返還購房款后，婚外同居者當場抱怨道：“這樣的結果不是鼓勵那些花花腸子都去玩女人，女人如果不從，不是都可以效仿此例，拿法院的大紅判決來要挾嗎?”⑨事實上，在很多情形下并不是女方主動，而是女方在有權有錢的男方的糖衣炮彈下不知不覺受到誘惑，中彈“落網”的。實踐中曾有婚外同居者，本是一個單純的大學生，受到對方的欺騙，以至于后來在得知對方有配偶時，在感情上已經不能自拔。在這類案件中丈夫與婚外同居者都有過錯，但是相對于丈夫而言，婚外同居者的責任是次要的’而按照現有的法律框架’所有的不利后果都落在婚外同居者一人頭上，這是不公平的。也許看到這一點，有法院認定贈與行為有效，甚至有學者為婚外同居者財產權辯護?但是這種做法如前所述，不僅在法律上缺少依據,而且在情理上也模糊了基本的是非觀念，是為公眾無法接受的。因此有必要重新審視我國法律’找到有效的彌補方法。

第一,在民法中借鑒我國臺灣地區“民法典”第一百八十條第四款的規定：“不法原因給付不得請求返還。”丈夫基于維持婚外兩性關系而贈與對方財物，構成不法原因給付，因此，即使雙方贈與合同無效，丈夫也不得請求返還贈與物。我國大陸的情形與臺灣地區有所不同，妻子已經基于共有人的物上請求權請求返還贈與物，丈夫已無必要再請求返還。但是我國應當參照這一條款的立法精神:不法原因給付者應當付出代價，因而丈夫應當支付婚外同居者價值相當的財物。這里有兩點需要說明：其一，丈夫付出的代價不是贈與財產的一半，而是全部贈與財產的價值。因為他不法原因給付的是全部贈與物，他對這些贈與物都不得請求返還。其二，作為不法原因給付代價的財物應當從丈夫個人財產中承擔。因為這是丈夫一方違法行為帶來的責任，不應當由夫妻共同財產承擔。

第二，在《婚姻法》中建立夫妻非常財產制。前述解決方案接下來的問題是，如果丈夫擁有足夠的個人財產補償給婚外同居者，問題會簡單得多;如果丈夫沒有足夠的個人財產，如何解決?對此應當借鑒大陸法系國家通用的婚內分割夫妻共同財產的制度一非常財產制。非常財產制是指在特殊情況下，當出現法定事由時，依據法律之規定或經夫妻一方的申請由法院宣告，撤銷原以法定或約定設立的通常財產制，改設為分別財產制。其實質是在婚姻生活發生特殊情形時，通過法院將夫妻財產強行分離輯。丈夫的個人財產不足以清償其債務，通常構成適用非常財產制的理由。這樣妻子通過分割共同財產，保護了自己的權益，丈夫也具備了單獨承擔責任的能力。

筆者建議的處理結果與有的法院判決結果較為相似，即認定贈與合同有效而由丈夫按照侵權責任賠償妻子相應部分，都是婚外同居者得到了贈與財產，妻子得到了應有部分。但是仔細分析還是有所不同：在前一方案即筆者建議的方案中，妻子享有的是物權，而在后一方案中，妻子只享有債權;在前一方案中妻子向婚外同居者請求返還，而在后一方案中，妻子向丈夫請求賠償’妻子的權利不易實現。兩個方案最大不同在于:前者于法理和情理均有依據，而后者多有障礙。正如臺灣學者王*鑒先生所言：“法律上公平之結果，一定要建立在合理理由構成上，因為惟有如此，才能使法院判決免于恣意之判斷，淪為主觀之感情法學;惟有如此，始能得為復驗、具有科學性之判決活動，以保障公平正義的實踐。”

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