原告乙女(1968年生)與被告甲男(1954年生)經人介紹認識于1986年按農村習俗舉行了婚禮，乙女嫁到甲男家開始同居生活。后乙女將自己的戶口遷往甲男戶口所在地，雙方于1991年生育一個兒子，于1995年生育一個女兒，兩個子女均已落戶，且在戶口簿上登記甲乙為夫妻，但雙方一直未辦理結婚登記手續。甲男有祖遺土木結構房屋四間，1997年甲乙雙方共同出資出力將其中兩間拆除翻建為兩間磚混結構房屋，產權仍登記在甲男名下。同居期間雙方沒有財產歸屬約定。2006年，乙女以雙方感情不和為由向人民法院起訴分割同居期間財產并解決子女撫養權問題，要求判決將同居期間建蓋的磚混結構房屋兩間歸其所有，兩個子女跟隨乙女生活，撫養費由其自己承擔，起訴案由明確為：同居期間財產分割及子女撫養權糾紛，被告甲男答辯應訴亦認為與乙女系同居關系，并同意解除同居。經法院征求子女意見，兩個子女均表示愿意隨母親一起生活。

[問題]

1、本案應按同居關系還是按事實婚姻進行審理?法院可否依職權主動認定為事實婚姻?同居關系與事實婚姻的當事人在訴訟權利上有何不同?

2、認定為同居關系或事實婚姻關系對認定同居共同財產或事實婚姻夫妻共同財產有何影響?本案所涉房屋是否屬于同居期間共同財產或夫妻共同財產?如果雙方出資出力建蓋的磚混結構房屋并非將甲男的祖遺房屋翻建，而是在甲男祖遺的空地基(擁有集體土地建設用地使用權)上建蓋，該房屋的歸屬又當如何認定?

3、子女撫養問題如何處理?

[爭議]

關于第一個問題存在兩種看法：一種看法認為，本案男女雙方在1994年2月1日前年齡均已超過結婚年齡，沒有禁止結婚的情形，符合結婚實質要件，根據《婚姻法》解釋一第五條第一項的規定，應當認定為事實婚姻，按事實婚姻進行審理;另一種看法認為，事實婚姻作為同居關系的一種特例，《婚姻法》解釋一第五條的規定應理解為將同居關系認定為事實婚姻進行審理應符合主觀、客觀兩個要件。(1)客觀要件：1994年2月1日民政部《婚姻登記管理條例》公布實施以前，以夫妻名義共同生活的男女雙方已經符合結婚實質要件;(2)主觀要件：原告起訴時要求離婚，或者原告起訴時要求解除同居關系而被告認為是事實婚姻要求按離婚糾紛進行審理，亦即至少須有一方主張按離婚糾紛進行審理。符合這兩個要件，法院才能將同居關系認定為事實婚姻進行審理。本案中雖然原、被告之間的同居符合認定為事實婚姻的客觀要件，但因為原告按同居關系起訴，起訴案由明確為：同居期間財產分割及子女撫養權糾紛，被告也認為是同居關系，并按解除同居關系答辯應訴，顯然雙方均只把這一段生活經歷作為同居，主觀上不愿作為事實婚姻對待，因此，法院不應主動將該同居關系認定為事實婚姻，而應直接按同居關系進行審理，并對子女撫養和同居財產進行分割處理，因為人民法院提倡和保護的是合法婚姻，對雙方均不愿將同居關系上升為事實婚姻進行審理的，應當直接按其雙方意愿解除同居關系，并處理子女撫養和同居財產分割問題。

本文作者贊同第二種看法。

同居關系與事實婚姻在訴訟權利上具有很大的區別，根據《最高人民法院關于適用若干問題的解釋(二)》第一條的規定：“當事人起訴請求解除同居關系的，人民法院不予受理。當事人因同居期間財產分割或者子女撫養糾紛提起訴訟的，人民法院應當受理?！币约啊蛾P于人民法院審理未辦結婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》的精神，當事人自愿解除同居關系并就同居期間財產分割及子女撫養糾紛提起訴訟的，人民法院應當然同意解除并就同居期間財產分割及子女撫養糾紛進行審理。按照《關于人民法院審理未辦結婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》第七條的規定，對于不符合事實婚姻客觀要件的同居關系，應一律判決予以解除，顯然應當不允許原告撤訴;但對于符合事實婚姻客觀要件的同居關系，在審理期間是否允許原告撤訴及和解，法律沒有作出明確規定，起訴是原告的權利，原告申請撤訴及達成和解也應當是被允許的。而事實婚姻則與登記婚姻基本具有相同的權利和義務。

關于第二個問題，認定為同居關系或事實婚姻關系對認定財產有較大的影響。事實婚姻與經登記的婚姻關系一樣實行無約定條件下的法定夫妻共同財產所有制，如無約定，凡在婚姻關系存續期間取得的財產，只要不能證明是個人財產，均應認定為夫妻共同財產;同居關系其本質屬于合伙，如無約定，雖在同居期間取得但登記在一方名下的財產，只要不能證明是共同所有的，均應認定為個人財產。因此，本案中對于仍然保存的兩間土木結構房屋，因屬被告甲男的祖遺房產，是甲男的婚前個人財產，因此現在解除同居關系或離婚時仍屬甲男的個人財產，這并無疑意。但對于經過翻建后的兩間磚混結構房屋，則有不同的看法。一種看法認為，該翻建房屋是甲男與乙女在同居期間共同出資出力建蓋，應屬于雙方同居期間共同財產;另一種看法認為，《最高人民法院關于人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見》(一九九三年十一月三日)第12條規定：“婚后8年內雙方對婚前一方所有的房屋進行過修繕、裝修、原拆原建，離婚時未變更產權的，房屋仍歸產權人所有，增值部分中屬于另一方應得的份額，由房屋所有權人折價補償另一方;進行過擴建的，擴建部分的房屋應按夫妻共同財產處理?！毙滦抻喌摹痘橐龇ā沸拚藵M8年婚前個人財產轉化為夫妻共同財產的規定，婚前個人財產不能隨時間而自然轉化為夫妻共同財產，根據該條規定的精神，該兩間翻建的磚混結構房屋的產權應仍歸被告甲男，比土木結構房屋增值部分的價值為兩人共有，屬于乙女的份額由甲男給予補償。本文作者同意第二種看法。如果兩間磚混結構房屋不是將老房子進行翻建，而是在甲男的祖遺空地基上建蓋，則該翻建房屋應屬于雙方同居期間共同財產。

關于第三個即子女撫養問題，子女無論跟誰一起生活，撫養費均應由父母共同承擔，這一點毫無爭議。但對于應判決子女跟誰一起生活存在一定的爭議，一種意見認為，本案男孩已達15歲，女孩已達11歲，均已屬于限制民事行為能力人，根據《最高人民法院關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》(一九九三年十一月三日)第5條規定：“父母雙方對十周歲以上的未成年子女隨父或隨母生活發生爭執的，應考慮該子女的意見?！?，由于兩個子女均表示愿意隨母親一起生活，不愿與父親一起生活，因此，本案兩個子女均應判歸隨母親乙女一起生活;另一種看法認為，鑒于本案男方年齡已較大(已達52歲)，應考慮父親的身份利益及將來的養老問題，子女的意見只能作為參考，不能完全按子女的意見判決，應將男孩判歸隨父親一起生活，以便培養父子之間的感情，促進現在撫養子女與將來贍養父母的自愿性。

[法院裁判]

本案在審理過程中，可能法官考慮到原告作為農村婦女請人代書訴狀，不很清楚按同居期間財產分割及子女撫養糾紛起訴與按離婚起訴之間的區別，因此法官行使釋明權向原告說明其雙方的同居關系已符合事實婚姻條件，征求是否變更訴訟請求為離婚，原告同意變更訴訟請求為離婚，故而按事實婚姻進行審理，較公平地維護了女方的合法權益。審理中因原、被告雙方自愿和好，原告乙女申請撤訴，法院經審查后準許原告撤訴結案。