一、“第三者”的概念、特征和類型

在司法實踐中，許多人把通奸、姘居行為人和造成他人婚姻家庭關系破裂的人均稱為第三者。筆-者認為，行為人單有與人通奸、姘居的行為而缺少主觀故意破壞他人婚姻的要件，不能構成第三者。所謂第三者，是指本身有配偶，又與他人建立不正當的男女關系或本身無配偶與有配偶的一方建立不正當的男女關系，或雙方各有配偶又建立不正當的男女關系，從而妨害了他人正常婚姻家庭，并意圖取代他人婚姻關系的一方的行為人。而行為人明知他人有配偶而故意破壞，并意圖取代他人婚姻關系的一方，則叫“第三者”。

特征：

(一)介入的第三者明知他人有配偶，具有主觀上破壞他人婚姻關系，且與之結婚的故意。如果是由于誤解或受對方欺騙，無意破壞他人婚姻關系，僅是一時沖動發生了性行為或者出于玩弄對方而通奸，則不構成第三者介入。

(二)介入的第三者與對方要有客觀上的越軌行為。所謂越軌行為，是指超越了現階段我國社會主義男女之間的友誼所許可的道德標準或者精神文明界限的行為。在此，必須指出的是有的人，甚至有的人民法院在司法文書中慣以“關系曖昧”來表達第三者介入的客觀行為，把亂搞兩性關系等行為含混用“關系曖昧”而代之。筆-者認為，法律用語必須是嚴謹、準確、規范的，而“曖昧”是指態度，用意含糊;不明白。行為不光明或男女之間的不正當關系不可告人。其內涵、外延不夠明確，用它作一個法律概念是不可取的，不應將其與第三者介入等同起來。

(三)由于第三者介入而導致對方夫妻感情惡化，家庭關系破裂的后果。所謂夫妻感情惡化，是指夫妻之間相互冷淡、疏遠、厭惡、鬧打，夫妻關系名存實亡;或男方不疼子惜妻，常打罵虐待對方，毫無夫妻之情，見面出言傷人，出手打人。所謂家庭關系破裂，是指基于夫妻感情惡化，家庭成員之間的權利義務關系已徹底破裂，沒有感情，關系不融洽，見面相互避開。不理不睬，互不關心，甚至常打罵虐待，漠視子女利益。否則，夫妻不可能鬧離婚，因而，也不可能出現第三者介入而引起的離婚糾紛。

類型：

(一)感情寄托型。有些夫妻婚前感情基礎不好或是婚后不注意感情的培養，矛盾沖突不斷，愛情逐漸消失，這時“第三者”介入就會發生。因此，發生外遇，夫妻雙方都是有責任的。

(二)面對壓力尋求刺激和解脫型。有些人因為工作上不順利，壓力大，或當自己的婚姻生活隨時間的推移而變得平淡單調時，寧愿冒著家庭破裂的危險以婚外戀的刺激與興奮來緩解內心的苦悶和抑郁。

(三)自身的道德和價值觀念低下型。決定“第三者”介入是否發生的最重要的因素是自身的道德觀念及價值觀念，特別是對配偶及家庭的責任感、義務感。一般而言，道德感及責任感越強的人，越不會發生“第三者”介入。而自身的道德和價值觀念低下道德感及責任感差的一部分人，越會發生“第三者”介入問題。

二、第三者插足婚姻家庭的危害性

首先，妨害家庭，危害社會。婚姻家庭中的一夫一妻關系是法定的建立在情感之上的世界上最親密的關系，一旦感情發生危機，移情別戀，轉眼間它就會變成世界上最冷漠的關系。由于第三者插足，過錯方配偶對另一方缺乏體貼、溫情、關心和愛護，還有的采取過激行為釀成一系列嚴重的惡性刑事案件。其次，影響下一代的健康成長。家庭在預防控制未成年人犯罪方面的特殊作用，是任何社會都無法否認的。有許多單親家庭的孩子，在缺乏溫暖、關愛和安全的家庭氛圍中生活成長，最終導致孩子心理的扭曲和行為的放任自流，有的甚至滑入犯罪的深淵。另外，通奸、姘居現象還可能導致非婚生子女數量的增加，這不僅破壞了我國的計劃生育政策，還影響到非婚生子女的身心健康。由此可見，第三者插足引起的高離婚率正在侵蝕著正常的婚姻家庭生活與穩定的社會環境，影響著下一代的健康成長，而且愈演愈烈，對此應該引起全社會的高度重視。

三、法律監管第三者介入婚姻家庭的意義

消除第三者插足的社會危害性單靠道德約束難以奏效，法律監管勢在必行，其意義如下：首先，有利于家庭。在社會主義市場經濟條件下，家庭仍是社會的基礎，是社會延續和穩定的發展的前提。對大多數已婚者而言，保護婚姻保護家庭的完整甚過保護其他個人利益。通過法律加重紅杏出墻，沾花惹草的配偶一方的法律責任，警示他們管住自己，愛護自己的家庭，肩負起家庭的責任。其次，有利于第三者。實踐中，那些打著愛情幌子插足他人婚姻中的第三者最終也是大多身受其害成為被拋棄者。所以，一旦法律得以出臺，除了監管第三者泛濫挖人墻角，對第三者自身也是一種保護，至少能及時遏制更多尚未深入的第三者趕緊收心，保全自己。最后，有利于社會。家庭是社會的細胞。當第三者以群體蔓延時，便殃及到整個社會。社會道德風氣被敗壞，原有的倫理秩序被打亂，那整個社會就會動蕩不安。因此，有必要通過法律和道德的雙重規范，雙管齊下，追究第三者的法律責任，保護家庭穩定，構建和諧社會，促進精神文明建設。

四、“第三者”介入婚姻家庭的司法認定

(一)正確認識“第三者介入婚姻家庭”的概念

“第三者介入婚姻家庭”是一種具有特定主體、特定主觀故意和特定客觀后果的侵權行為。首先，從主體來看，“第三者”可能是有配偶者，也可能是未婚者，但被介入者，一定是合法配偶關系的人。介入戀愛或未婚同居者的性關系，不屬于法律意義上的第三者。其次，從主觀上，“第三者介入婚姻家庭”的行為要有拆散他人合法配偶或希望與之成為合法配偶的目的。賣淫嫖娼和一般的通奸，如果并不希望與之成為合法配偶，不屬于“第三者介入婚姻家庭”。最后，客觀后果，“第三者介入婚姻家庭”是實際實施了在上述目的支配下的兩性關系。

(二)精神戀愛不屬于“第三者介入婚姻家庭”

筆-者認為要認定“第三者介入婚姻家庭”，就必須是與有配偶的人發生性行為。一般的婚外戀，如果僅僅是精神戀愛，并未發生兩性關系，通常不應認定為“第三者介入婚姻家庭”。

(三)“第三者介入婚姻家庭”必須是合法的婚姻關系

筆-者認為“第三者”介入的對象一定是合法的婚姻家庭。如果希望介入的是違法的婚姻關系，其對象不是合法的配偶，也是不能構成“第三者介入婚姻家庭”的。比如說，與無效婚姻的當事人發生兩性關系，與一般同居關系的當事人或同性戀者發生兩性關系，都不能認定為“第三者介入婚姻家庭”。

(四)“關系曖昧”一般不屬于“第三者介入婚姻家庭”

“關系曖昧”確實是一種妨害婚姻家庭的行為，但還未達到“第三者介入婚姻家庭”的程度。因為“關系曖昧”本身處于一種當事人也無法說清楚的狀況。審判實踐中沒有確鑿證據證明雙方發生過兩性關系，認定為“第三者介入婚姻家庭”容易導致冤假錯案。另外，對于一些模棱兩可的證據，應認定為一般的“關系曖昧”，不能輕易以“第三者介入婚姻家庭”對待。

(五)不希望結婚的通奸一般不屬于“第三者介入婚姻家庭”。

通奸一般都是秘密的，不一定必然妨害他人家庭。特別是在通奸雙方都不希望結為夫妻的情況下通奸，妨害家庭的可能性更小。所以，筆-者認為不能一概把所有的通奸都作為“第三者介入婚姻”家庭對待。

(六)“第三者”被騙或脅迫不屬于“第三者介入婚姻家庭”。

在司法實踐中，如果無過錯配偶控告，有確鑿證據證明，其配偶確實與他人姘居，最后還要調查清楚“第三者”是否明知故犯，還是受騙上當。如果第三人是受騙上當或脅迫，根本不知道與之同居者是有配偶的人，則不能以“第三者介入婚姻家庭”處理。筆-者認為在實際處理這種上當受騙的第三人時，應更多地制裁欺騙者。

(七)如果離婚后繼續與原配偶藕斷絲連，并非以拆散他人新的合法配偶關系或與之重新結婚為目的而發生兩性關系，是不構成“第三者介入婚姻家庭”的，只能以一般的通奸關系對待。

不過，如果再婚后不是繼續與原配偶藕斷絲連，而是進一步發展到姘居，出現妻妾和睦相處或試圖“魚與熊掌兼得”，仍應以“第三者介入婚姻家庭”處理，并予以必要的制裁。

(八)“第三者”侵害配偶權民事賠償責任的認定。

認定“第三者”侵害配偶權，需要具備以下構成要件：

1、行為違法。“第三者”對配偶權的侵害不僅表現為秘密的“情人”關系，像通奸、包二奶、一夜情等，也包括以夫妻名義共同生活構成的重婚行為。首先這些行為都違反了保護配偶權的有關法律規定。這一點目前體現在違反了《婚姻法》的有關規定。具體來說是違反了《婚姻法》第四條之規定：“夫妻應當互相忠實，互相尊重;家庭成員間應當敬老愛幼，互相幫助，維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關系。”其次，這些違法行為的方式，必須有身體上的作為，具體表現為與有配偶者重婚、同居、通奸、一夜情等的事實已經存在，雙方已經發生了性關系。沒有這些行為，只有純粹的“精神戀愛”、“網戀”，不得認作為侵害配偶權的行為。

2、具備損害事實。侵害配偶權的事實，必須是使配偶權遭受了事實上的侵害，主要表現為侵害了貞操利益，即侵害了夫妻之間應該互負忠實義務，配偶間的忠實義務主要體現在婚姻持續期間應該保持貞操，不得進行婚外性行為。任何第三人不得與配偶任何一方發生不正當性行為。配偶權被侵害的事實具體表現為：通奸，包二奶，一夜情，重婚、同居等，必須是已經發生了性關系。

3、配偶權被侵害必須有因果關系。即受害方配偶權被侵害是由于“第三者”與配偶另一方發生了不正當的性關系這一事實，由于這一事實的存在直接導致了配偶權被侵害。這個認定起來比較容易，只要有證據證明“第三者”與有配偶的一方有通奸等性行為，即可構成因果關系。

4、存在主觀過錯。侵害配偶權的行為主體主觀上必須是明知對方有配偶，而與之發生性關系。如果“第三者”不知對方已有配偶而與其發生通奸等行為，不應認定為侵權。事實上，有的配偶一方對外謊稱自己未婚，以談戀愛為名，騙“第三者”與其同居，重婚，通奸等，此種情況下，“第三者”不存在主觀上的過錯，不應認定其為加害方。

五、“第三者”介入婚姻家庭案件中無過錯方的法律救濟

(一)確認客觀事實的依據，無證據即無法確認事實

在婚姻家庭涉及“第三者”的案件中，多數為民事訴訟，而刑事訴訟中的重婚案件屬于自訴案件，適用“誰主張，誰舉證”的民事舉證責任原則。處理“第三者”糾紛時，負有舉證責任的原告方應盡量舉出有較高證明力的證據，如經公證機關公證的法律行為、法律事實和文書。1、照片作為證據。“第三者”案件照片一般為當事人提供，真實的照片作為證明通奸、姘居行為的證據具有重要作用。對當事人來說，照片要成為合法有效的證據應該注意如下幾點：首先，是應以合法的途徑取得。如通過限制他人人身自由，暴力脅迫或利用其他非法手段強迫當事人拍攝的照片不能作為證據。其次：是不得侵犯他人其他合法權利。如侵入他人住宅或擅自撞入飯店房間強行或私自拍照造成侵權;將以合法方式取得的照片惡意傳播造成侵犯名譽權或隱私權。2、視聽資料作為證據。視聽資料是民事訴訟法規定的證據種類的一種。視聽資料是通過圖像、音響等技術手段能較準確無誤直觀動態來再現案件事實。實踐中，當事人應以合法的途徑取得，不得侵犯他人其他合法權利，如侵入他人住宅或擅自安裝錄像設備，將以合法方式取得的錄像惡意傳播造成侵犯名譽權或隱私權。3、證人證言作為證據。證人證言是民事訴訟中廣泛采用的證據形式。在“第三者”案件中證明他人有通奸、姘居行為的證人證言，應有大量證言配合其他種類的證據才能使用。在“第三者”案件由于當事人本身的素質和情感因素的作用，實際生活中常有過激行為出現，引起其他侵權案件，在“第三者”案件中如何以合法的方式既取得確鑿證據維護自己的權利又不侵犯他人合法權利，目前尚有爭議。為此，我國法律規定，除了公安機關，任何部門和個人均不得對他人非法跟蹤、非法拍攝等，否則，被調查者可以依法提起訴訟，如果造成嚴重后果，調查公司還須承擔法律擔任。因此，在“第三者”案件中當一方可能遇到違法行為的侵害時，當事人要采取合法的形式取證、舉證以保護自身的法律權益。

(二)明確舉證責任

根據《中華人民共和國民事訴訟法》相關規定，確立了“誰主張，誰舉證”的原則，而我國修改后的婚姻法也明確了離婚過錯賠償原則，即夫妻的一方或第三者的重大過錯致使婚姻關系破裂的，無過錯方有權要求過錯方賠償損害。從中我們不難發現，在因“第三者插足”而導致的離婚案件中，作為原告的受害方不僅要對所有要件事實的存在于不存在提供舉證說明，還要對舉證不能承擔全部的敗訴風險。但在我們的日常生活中，第三者的相關信息以及侵權的事實往往非常隱蔽和不易被發現，那么由于無過錯方個人能力有限不易收集到訴訟中所需要的全部有利證據，也就導致在訴訟中處于不利的地位。為此，筆-者設想：立法中有必要對類似案件運用舉證責任倒置的模式，從而對過錯方加以限制，對無過錯方加以保護。由于第三者破壞婚姻家庭關系的隱秘性對無過錯方的取證造成了很大的困難。因此為了保證自己的合法權益得以維護，無過錯方在日常生活中往往會采取跟蹤、偷錄、偷拍，甚至不惜重金聘請私家偵探等手段來收集證據。但由于缺乏法律常識，無過錯方通過上述侵犯他人隱私權的手法獲取的證據，經常被法院不予采納，最終依然是難以捍衛自己的權利。如此以往，受害方配偶的損害賠償請求權便難以實現。筆-者認為，為了平衡原告與第三者雙方之間的權益，協調公民的配偶權與隱私權這一問題，應遵循“任何權利的行使都要尊重公共利益和他人利益”的原則。那么對于處理好以上舉證責任分配的問題，筆-者提出以下幾點建議：首先，在證明責任問題上不應對無過錯方的要求過于苛刻，與其他的民事案件相比，可以適當的降低其證明要求，只要無過錯方提供的證據能夠達到證明事實的一般程度，就應當是為達到了證據法所規定的證實，就應當支持其訴訟請求。這也印證了“法不強人所難”這一法理精神。其次，無過錯方配偶在掌握了其基本線索的情況下，只要沒有危害社會秩序，不對社會風氣造成不良影響并且不觸及對方最低要求的隱私權，那么采取偷錄偷拍等手段獲取的視聽資料可以作為證據使用。但是如果在收集證據的過程中采取了法律所禁止的手段，不僅不予采納而且應視為侵權，在訴訟過程中予以排除。最后，設立特定情形下的舉證責任倒置制度。在因婚外戀而引起的離婚損害賠償案件中，無過錯方舉證困難，正如上文所提及的，因此筆-者個人認為，只要無過錯方能夠證實有過錯配偶一方在夫妻生活中或家庭生活存在異常行為，則可以推定無過錯方的主張成立。對于第三者的免責情形我們也必須加以關注并強調，即在第三者舉證自己確實不知道婚姻一方已處于婚姻關系存續期間的，可以成為訴訟過程中的抗辯事由。

(三)加大“第三者”承擔的賠償責任

對“第三者”是否要向夫妻中無過錯方承擔賠償責任爭議很大，一種意見認為，第三者插足，破壞了他人的婚姻家庭導致離婚的，是共同侵權行為人，由此有過錯的第三者應當負賠償責任。而筆-者認為“第三者”不應當承擔賠償責任。離婚損害賠償的責任主體根據《婚姻法解釋(一)》第二十九條之規定，承擔《婚姻法》第四十六條規定的損害賠償責任的主體，為離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶。只能是有過錯配偶一方來承擔損害賠償責任，而不能將第三者列為賠償責任人。筆-者認為，離婚案件中，如果有第三者的婚姻一方當事人將夫妻共同財產贈與或轉移給第三者，“第三者”就應當就財產分配問題參與離婚案件的訴訟。婚姻以感情為基礎，“第三者”插足是感情問題，是夫妻婚姻出現問題所致，“第三者”介入只是導火索，談不上什么侵權，而且我國《婚姻法》明確規定離婚自由的原則，由此導致離婚的，第三者不負賠償責任。要求第三者承擔離婚損害賠償責任，在司法實踐中根本無法操作，筆-者在現實生活中了解到很多所謂“第三者”卻成為受害者，本來沒有想破壞別人家庭，只是夫妻中無過錯方無端猜疑侵害“第三者”合法權益，打罵，毀壞名譽甚至破壞“第三者”的家庭，最后也毀了自己的家庭，導致離婚，這樣無法確定誰是真正的過錯方。對第三者追究賠償責任，將會激化矛盾。

(四)構建和諧家庭，既是一種孜孜以求的生活目標，更是一種清曠豁達、輕淡泊欲的生活境界

恩愛和睦、幸福美滿的婚姻家庭，是人生旅途的溫馨驛站，是事業興旺的堅強后盾和力量源泉。筆-者作為法院工作人員，看到太多的婚姻悲劇。筆-者認為婚姻就是愛、責任、理解、寬容和信任。愛就要彼此珍惜，共同成長。另外筆-者贊同婚前輔導，提前防范在婚姻中可能發生的問題，提高自身的“免疫力”和“抗病能力”，引導人們理智而充滿信心地走進婚姻的殿堂。婚后夫妻要學習婚姻家庭的相關知識，提高自我認知和溝通能力，學習調適夫妻關系的技能，總結解決婚姻家庭矛盾的經驗教訓，把問題和矛盾消滅在萌芽狀態，從而獲得幸福婚姻。筆-者認為和諧幸福需要一致的價值觀和目標。、成熟的個性、對伴侶尊重與接納、親密的情感聯系、高質量的溝通。筆-者認為夫妻雙方要用心維情、用法維權，優化夫妻情感，營造幸福婚姻，促進家庭和諧。

(五)明確第三者侵權的法理依據

首先，從權利保護看，“第三者”的行為侵害了受害者的配偶權。人身權是同債權和物權一樣的受法律保護的合法權益，“第三者”介入婚姻家庭使配偶一方違反了夫妻雙方應該承擔的相互忠誠的義務，給另一方配偶帶來損害，“在其權利歸屬受到侵害時，權利人應享有排除侵害或請求損害賠償的權利。”第三者所侵害的是合法婚姻關系的配偶權，具有倫理性和專屬性，一旦遭到侵害，很難補救和彌補。所以對“第三者”的懲罰應是法律所承擔的責任，而不僅僅是依靠道德約束和輿論譴責來解決。其次，從權利性質看，權利是一種受法律上保護的利益，由“特定利益”和“法律上之力”兩個要素構成。法律應該為合法的權利提供救濟，如果夫妻之間的權利遭受第三者的侵害而不對第三者進行懲罰，不將配偶權加于法律之上，就會成為沒有訴權沒有救濟的權利，任何權利的實現都需要有法律上的明確規定和保障才能實現，否則這就不是權利。配偶權是合法有效的身份權，在其受到侵害的時候，法律應該為這個權利提供救濟，才是對合法婚姻關系的維護。再次，婚姻是一種倫理性契約，它關系到社會道德風化，家庭的和睦和社會秩序的穩定。當“第三者”侵害穩定的婚姻關系時，法律應當規定對“第三者”的懲罰，才有利于維護婚姻當事人的合法權益，維護婚姻家庭關系。對于“第三者”的懲罰，不僅涉及到金錢的賠償，更重要的是“訴訟這一結果給予原告比用金錢賠償更無限大的東西，即對故意的權利侵害給以道德上的滿足。”

(六)完善立法

在因第三者而引起的離婚案件中，必定是有過錯方與第三者共同的行為侵害了無過錯方的配偶權。因此筆-者的觀點是：將有過錯方與第三者的賠償責任互相獨立，互不干涉。即過錯方依然根據《中華人民共和國婚姻法》第46條承擔賠償責任，而對于第三者則可以要求另行承擔精神損害賠償。因此筆-者認為，第三者賠償的精神損害賠償金應包括精神傷害的撫慰金和精神權益損害的補償金，具體操作可參照精神損害賠償司法解釋。在訴訟過程中，如果無過錯方能過明確的指出第三者，則法院可以根據申請將第三者作為無獨立請求權第三人;如果無過錯方在離婚訴訟中未及時發現有第三者的情形下，那么無過錯方在離婚判決生效后自知道或應當知道之日起一年內，可以另行起訴第三者，請求精神損害賠償。在實踐操作中，基于立法的完善，最高院可以通過以司法解釋的形式將“配偶權”明確納入立法中。這樣既維護了全國人大及其常委會的立法權威性，又在實踐操作中可以做到有法可依、有理可循。

(七)借助他人或組織，說服與批評教育相結合，促其轉變

無過錯方配偶可找第三者談話，要注意適當的方法和策略，動之以情，曉之以理，同時可對第三者嚴肅警告其行為的違法性和應承擔的法律后果，也可請第三者和過錯方的親屬作疏導幫助工作。過錯方和第三者有工作單位的，單位領導應耐心說服，幫助分清是非，從而提高其思想覺悟和道德水平，改邪歸正。對堅持錯誤，屢教不改的過錯方和第三者要作出適當的紀律處分，促其悔悟，改過自新。

(八)加強婚姻道德和法制宣傳

在全社會范圍內開展“五好”家庭宣傳，樹立正確的婚姻道德觀。同時，還要進一步加強法制宣傳，增強法制觀念。明確一夫一妻制是婚姻家庭法的一項原則，任何妨礙公民正當行使婚姻家庭權利的行為都要受到社會輿論的譴責，甚至受到黨紀政紀處分或法律的制裁。

(九)加大刑事處罰力度。

構成重婚的，應依照我國《刑法》第二百五十八條規定處理;未構成犯罪的，除民事案件處理外，還應積極建議有關組織按黨紀政紀處理，尤其對第三者的處理更為重要。

結語

解決第三者插足問題需要社會各界、各部門相互配合，齊抓共管。立法部門要傾聽群眾的心聲，完善婚姻法等有關法律，為保護合法婚姻關系受害人的利益提供可行的法律依據;執法部門加強執法觀念，確保法律的貫徹落實，維護法律的尊嚴;其他社會各界要共同努力，加強婚姻家庭道德觀念的宣傳，為維護社會主義婚姻家庭關系，建設社會主義精神文明作出新的貢獻