離婚損害賠償存在的問題和完善的措施

(一)適用范圍過窄

依據現行法第46規(guī)定：“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：(1)重婚的;(2)有配偶者與他人同居的;(3)實施家庭暴力的;(4)虐待、遺棄家庭成員的。也就是說離婚損害賠償只適用于以上五種法定過錯，除此之外，不得做擴大解釋。現實生活中，不僅配偶重婚、與他人同居，甚至配偶與他人通奸、姘居、賣淫、賭博等也是無法忍受而雙雙離婚的。對于后者不允許受害人提起損害賠償之訴，顯然是不公平的，與現行法增設此制度的宗旨不相符。

因此，應擴大離婚損害賠償的適用范圍和適用情形，建議在第46后面增加概括性條款“因一方其他嚴重過錯導致離婚的”。采用列舉加概括的立法方式，增加法官在審案中的自由裁量權。如長期賣淫、長期通奸、姘居并生育子女等嚴重違法行為也應納入適用范圍。若一方有長期賣淫行為，不僅會使對方承受極大的精神壓力和社會壓力，甚至由此被感染性病，致使身心俱傷;若一方與他人長期通奸或姘居，并生育子女的，會給對方造成極大的精神傷害，按現行法卻尚未達到重婚、與他人同居的程度。在上述情形下，受害人無法通過提起損害賠償之訴來維護自己的合法權益。擴大離婚損害賠償的適用范圍和適用情形，既可以加強對受害人的保護，又可以懲處和預防上述破壞婚姻的違法行為的發(fā)生。

(二)關于請求權行使的時間限制不合理

根據《司法解釋》(一)第30條規(guī)定，法院在受理當事人的離婚訴請時，應告知當事人依據婚姻法第46條享有的權利和義務，作為受害方的原告如果沒有一同提起的，則視為放棄。如此做法，固然可以提高效率并降低訴訟成本。但這種做法的合理性受到質疑。也就在同一條，如果受害人作為被告，在訴訟中未提起損害賠償請求權的，則允許其在離婚后一年內另行提起訴訟。難道就因為原告被告訴訟地位的不同，就有如此大的區(qū)別嗎?公平不僅包括實體公平，也包括程序公平。作為無過錯方的原告不愿同時提起賠償之訴有可能是因為想暫時降低對方的離婚成本，達到早日離婚的目的，也可能是因為證據準備不足，待日后準備充分的情況下再提起，或者其它，法律不應該一律否認。畢竟離婚之訴和損害賠償之訴并不是法定的合并之訴。

(三)責任主體僅限于有過錯的配偶

根據《司法解釋》(一)第29條的規(guī)定：承擔離婚損害賠償責任的主體，為離婚訴訟當事人中有過錯一方的配偶。顯然，排除了第三者的侵權責任。關于第三者是否承擔損害賠償責任的問題，即明知對方有配偶而仍與其重婚、同居或保持不正當性關系的，是否應該承擔賠償責任?在婚姻法修改過程中曾發(fā)生激烈的爭論。最終，立法者以離婚損害賠償不同于侵權損害賠償以及第三者含義不明，把第三者作為賠償責任主體困難多為由，最終沒有把第三者納入離婚損害賠償的義務主體。離婚損害賠償請求權的義務主體，大多數國家都規(guī)定為有過錯的配偶，但也有少數國家和地區(qū)(日本、美國及我國臺灣地區(qū)的判例)還包括破壞他人婚姻關系的有過錯的第三人。

近年來，隨著我國經濟的發(fā)展和改革開放的深入，人們的物質生活豐富了，但人們的貞操觀念越來越淡薄，價值觀越來越混亂，第三者插足已經成為我國婚姻家庭毀滅的重要原因。為維護婚姻家庭的穩(wěn)定，保護婦女和兒童的合法權益，要求有過錯的第三者承擔侵權責任是最好的選擇。要求有過錯的第三者承擔侵權責任，可以起到一定的威懾作用，單靠道德的約束收效甚微，而法律則可以從制度層面上建立良好的社會秩序。對于第三者是否要承擔賠償責任，要具體問題具體分析。若第三者不知道對方已婚而是在對方的欺騙下與之重婚、同居等，第三者本人也是受害人的，不承擔責任。若第三人明知對方已有配偶而仍與其重婚、同居或保持婚外性關系的，則應該承擔侵權責任。

(四)關于登記離婚中離婚損害賠償的規(guī)定過于粗糙

《司法解釋》(二)第27條規(guī)定：當事人在婚姻登記機關辦理離婚登記手續(xù)后，以婚姻法第46條規(guī)定為由向人民法院提出損害賠償請求的，人民法院應當受理。但當事人在協(xié)議離婚時已經明確表示放棄該項請求，或者在辦理離婚登記手續(xù)一年后提出的，不予支持。將離婚損害賠償的適用范圍擴大至登記離婚的情形，適合我國的國情，這種做法值得肯定。但仔細分析該條內容，還存在一些問題。

該條款關于“一年”期間的規(guī)定，是除斥期間還是訴訟時效期間?“在辦理離婚登記手續(xù)一年后提出的，不予支持。”這種規(guī)定方式很容易讓人理解為該期間為不變期間。除斥期間為不變期間，僅適用于形成權，包括撤銷權、解除權、同意權等。本文認為該“一年”是訴訟時效期間，訴訟時效期間是為債權請求權設定的，損害賠償請求權屬于典型的債權請求權。為避免理解錯誤，應改為“當事人應在辦理離婚登記手續(xù)后一年內提起，但當事人在協(xié)議離婚時已經明確表示放棄該項請求的，不予支持。”

另外，沒有規(guī)定婚姻登記機關的告知義務。一年的短期訴訟時效，很容易錯過。為了保證當事人及時行使權利，應仿照訴訟離婚的做法，對婚姻登記機關附加告知義務，告知當事人依據婚姻法所享有的請求損害賠償的權利和義務以及權利行使的期間，以便當事人根據各自的具體情況，做出合理的選擇。