2015年6月28日，侯某到某電動車專賣店欲購買一輛電動車。侯某看上一輛寶藍色的電動車，與店主肖某談好價格為3680元。肖某正要開票，肖某的妻子萬某從外面回來，因店里還有其他顧客，肖某交待萬某開票后，就招待其他顧客去了。萬某以為侯某已經(jīng)付款給肖某，開完票后，萬某并沒有要侯某再付款。侯某見萬某沒有要求付款的意思，心領(lǐng)神會，便騎著電動車走了。之后，肖某與萬某察覺不對，但為時已晚，遂到公安機關(guān)報案。

【分歧】

對于本案中侯某騎走電動車的行為構(gòu)成何罪，有兩種不同意見：

第一種意見認為，本案中，肖某、萬某夫婦彼此產(chǎn)生誤會，均認為對方會向侯某收款，誤以為侯某已經(jīng)付款，兩人均陷入錯誤認識。雖然肖某、萬某夫婦的誤會不是因侯某的欺騙行為所致，但侯某不但沒有主動說明實情，隱瞞自己未付款的事實，反而將電動車擅自騎走，最終騙取了他人的財產(chǎn)。侯某的這種行為實為一種不作為的欺騙行為，在侵犯他人財產(chǎn)權(quán)利的法益上，其與一般情況下行為人采用欺騙手段騙取他人財物相比并無區(qū)別。因此，侯某的行為構(gòu)成詐騙罪，是一種不作為的詐騙罪。

第二種意見認為，本案中，侯某在未付款的情況下將電動車騎走，非法占為己有，侵犯了他人的財產(chǎn)權(quán)利，是一種公開竊取行為，其行為構(gòu)成盜竊罪。

【管析】

筆者同意第二種意見，理由如下：

認定不作為詐騙犯罪，應(yīng)當具備以下條件。首先，犯罪是行為，沒有行為就沒有犯罪，詐騙罪的前提條件是存在欺詐行為。任何人不因思想受處罰，為避免主觀歸罪，懲罰思想犯，故而單純的沉默不是行為，不能成為詐騙罪中的欺詐行為。其次，被害人認識錯誤的產(chǎn)生與行為人的欺詐行為之間具有因果關(guān)系，如果被害人的認識錯誤的產(chǎn)生是由于自己的原因或者其他與行為人無關(guān)的原因造成的，則不應(yīng)認定為不作為詐騙犯罪。最后，不作為詐騙犯罪違背其作為義務(wù)。當被害人的認識錯誤與行為人具有因果關(guān)系時，行為人就負有告知的義務(wù)，但是，如果被害人的認識錯誤與行為人沒有關(guān)系，行為人則不負有告知的義務(wù)。

雖然詐騙罪中的欺詐行為可以由不作為的方式完成，但是認定不作為的詐騙罪也應(yīng)當有所限制。也就是說，如果他人陷入認識錯誤是因行為人不作為的欺詐所造成的，行為人沒有履行告知義務(wù)，而是將他人這種認識錯誤繼續(xù)，導致他人錯誤的處分財產(chǎn)，這種情況下就成立詐騙罪。但是，如果他人的認識錯誤不是行為人造成的，行為人就沒有說明的義務(wù)，行為人單純利用他人的認識錯誤取得財產(chǎn)就不構(gòu)成詐騙罪。因為根據(jù)罪責自負原則，行為人只對自己的行為承擔法律后果，要成立詐騙犯罪，必須要有欺詐行為，且這種欺詐行為與他人的認識錯誤具有因果關(guān)系，如果他人的認識錯誤不是由于欺詐行為造成的，行為人也就沒有說明的義務(wù)，自然不對該認識錯誤承擔刑法上的否定評價。

本案中，侯某只是將電動車騎走，其并沒有任何欺詐行為，肖某、萬某夫婦的認識錯誤是自身原因造成的，與侯某并沒有關(guān)系，這種單純利用對方的認識錯誤占有他人財物的行為，不符合不作為犯罪的基本特征，不能認定為不作為的詐騙罪。

在買賣關(guān)系中，收取貨款是出賣人的權(quán)利，付款是買受人的義務(wù)，侯某未付貨款就將電動車騎走顯然侵犯了他人的財產(chǎn)權(quán)利。那么，侯某的行為構(gòu)成何罪呢?筆者認為，侯某的行為系一種公開盜竊，應(yīng)當以盜竊罪追究其刑事責任。

盜竊罪在客觀上一般表現(xiàn)為秘密竊取，但司法實踐中存在諸多公開盜竊的情況，如果將盜竊限定為秘密竊取，必然會導致存在處罰的空隙，造成司法不公正的現(xiàn)象，故司法實踐中不應(yīng)僅要求秘密竊取，對以平和的手段公開竊取的行為也應(yīng)按照盜竊罪進行處罰。而且，《刑法修正案(八)》對盜竊罪的規(guī)定也是承認公開盜竊的。《刑法修正案(八)》對盜竊罪規(guī)定：“盜竊公私財物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金;……”，其中“扒竊”這種行為可以單獨構(gòu)成盜竊罪，而這種行為一般都是公開進行的，旁人能夠看到，甚至被害人自己也知道，只是因為害怕不敢當即有所反應(yīng)。可見，此處的“扒竊”即為公開盜竊。

根據(jù)以上分析，本案中侯某的行為不構(gòu)成詐騙罪，但這種行為侵害了他人的財產(chǎn)權(quán)利，損害了法益，具有非難可能性，如果不加以處罰，將產(chǎn)生處罰的空隙，有違司法公正。事實上，侯某當著萬某的面沒有付款就將電動車騎走，其是在他人知曉的情況下，以非暴力的平和的方式，違反他人意愿公開將財物轉(zhuǎn)移為自己占有，故而侯某的行為符合公開盜竊的情形，應(yīng)當以盜竊罪追究其刑事責任。