根據我國《合同法》的規定,發包人未按照約定支付價款的,承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的,承包人可以行使抵押權。在這里,法律規定承包人“可以”催告發包人,可見,在是否催告發包人這一點上,法律規定的性質屬于授權性規范,而不是強制性規范,所以承包人可以催告發包人,也可以不催告發包人,由承包人根據具體情況而定。相應地,對于“逾期”二字也有兩種意義。
在承包人催告發包人的場合,逾期指超過催告后的合理期限,在承包人未催告發包人的場合,逾期指發包人超過約定的支付價款的期限。
承包人在實行法定抵押權時,是否需要登記呢?就目前我國的民事立法而言,雖然暫時還沒有法律要求法定抵押權實行前要登記,但是從長遠來看,登記應該是承包人實行其法定抵押權的必要條件。承包人法定抵押權的取得屬于非基于法律行為發生的物權變動,不經登記而直接生效,這并不是對物權公示公信原則的破壞,因為承包人的法定抵押權是根據法律直接發生的,有明確的法律規定為根據,而法律的明確規定,具有與物權公示同樣的作用。
但是,承包人的法定抵押權是一種優先受償權,其實行雖然對發包人沒有什么影響,但對發包人的其他債權人則有極大影響,因此,為了公平,以免害及第三人的利益,承包人實行其法定抵押權前應先經登記,這是法律在規定非基于法律行為發生的物權變動不經公示而直接生效的同時,對物權取得人處分權的限制。這種限制徹底貫徹了物權法公示公信原則,它的優點得到了我國民法學者的認同。(注:參見梁慧星教授領導的課題組起草的中國物權法草案建議稿第45條。梁慧星主編:《中國物權法草案建議稿:條文、說明、理由與參考立法例》,社會科學文獻出版社2000年版,第188頁。)
承包人法定抵押權的行使是否受債權訴訟時效的限制呢?如果承包人怠于向發包人請求支付工程價款從而使工程價款債權罹于時效,承包人還能不能行使法定抵押權?承包人的法定抵押權從性質上講屬于支配權而非請求權,根據民法理論不應受訴訟時效的限制,當然也不受其所擔保的債權的訴訟時效的限制。因而,盡管工程價款債權罹于時效,承包人仍然可以行使其法定抵押權。
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