房屋和土地一并抵押的規(guī)定，只是為了解決土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)分屬于不同的權(quán)利人時的利益沖突，不是要強行擴張抵押權(quán)的效力。在因?qū)崿F(xiàn)抵押權(quán)而拍賣抵押的土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)時，房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)可以一起拍賣，但是，抵押權(quán)的效力不能及于未約定的部分，抵押權(quán)人對未約定的部分不能優(yōu)先受償。

甲公司于1992年向城西危房辦購買了胡家竹園商辦樓一、二、六層，共支付房款181萬元。1993年8月，甲公司與乙公司商定：以110萬元的價格將商辦樓一、二層賣給乙公司。乙公司于1993年9月至1995年12月分四次將購房款全部付清。1993年11月30日，城西危房辦開出購房時間為1993年9月25日、購房單位為乙公司的第04號房屋銷售發(fā)票。1994年5月6日，甲公司以第04號房屋銷售發(fā)票遺失為由，要求危房辦重新開出第07號發(fā)票，將購房單位改為甲公司。1994年10月12日，甲公司取得房屋所有權(quán)證。1996年1月15日，甲公司因經(jīng)營需要，向中國銀行借款169萬元人民幣，以其胡家竹園商辦樓第一、二、六層設(shè)定抵押，并到市房產(chǎn)管理局產(chǎn)權(quán)監(jiān)理處辦理了房屋抵押登記手續(xù)。后因甲公司在借款到期后未能歸還本息，中國銀行遂以借款合同糾紛為由向法院提起訴訟，要求法院判令甲公司歸還借款本息，并主張對胡家竹園商辦樓一、二、六層行使抵押權(quán)。

【評析】

本案爭議焦點是抵押權(quán)是否有效。

筆者認為，本案抵押權(quán)有效，處理本案的關(guān)鍵在于如何理解物權(quán)變動公示的效力及其保護善意第三人利益之間的關(guān)系。公示原則是指物權(quán)變動行為須經(jīng)法定公示才能生效的原則，而不動產(chǎn)物權(quán)以登記為公示方法。善意第三人基于對登記的信賴，有理由相信登記簿上記載的權(quán)利人就是真正的權(quán)利人。但是無論現(xiàn)代登記制度多么完善，仍不能完全避免登記內(nèi)容與實際權(quán)利關(guān)系不一致的情況(本案就是一例)，這就需要賦予登記以公信力，以保護善意第三人。

此處還涉及一個問題，即不動產(chǎn)能否適用善意取得制度。在我國《物權(quán)法》頒布之前，通說認為善意取得制度僅適用于動產(chǎn)，理由是不動產(chǎn)所有權(quán)的取得須以登記為生效要件，故無善意取得的可能。對抵押權(quán)人中國銀行來說，既不知登記有誤，也不應知登記有誤，其對登記的信賴是有理由的，故中國銀行可依善意取得制度和公示公信原則受到保護。同時作者認為，法律賦予登記公示的公信效力，是為了保護善意第三人，但這并不意味著可以置真正權(quán)利人的利益于不顧。這一制度只是在善意第三人與真正權(quán)利人的利益發(fā)生沖突時，優(yōu)先保護善意第三人，以維護交易秩序，雖然真正權(quán)利人喪失了物權(quán)，但他可以通過其他途徑保護自己的合法權(quán)益。因此，真正的房屋所有權(quán)人乙公司可以向無權(quán)處分人甲公司請求賠償損失。此外，登記機關(guān)市房產(chǎn)管理局在具體行政行為中存在過失，乙公司可以要求市房產(chǎn)管理局適當承擔相應行政賠償責任。