一、《擔保法》第35條的規定及其爭議

《擔保法》第35條的規定容易使人理解為是一種強行性的規定，因為它使用了“不得”之詞，而“不得”在法律規范性質上屬強制性規定。按照上述理解，如果當事人在設定抵押時，抵押物的價值低于債權的數額，將有可能導致該抵押合同的無效。從審判實踐來看，確實存在著因為抵押物的價值低于擔保的債權的價值而被宣告無效的情況。然而，絕大多數學者都對《擔保法》第35條的規定提出了批評。王*明教授指出，要求抵押人提供抵押的財產必須大于或者等于其所擔保的債權的價值，并不符合擔保法保障債權的目的。而且在實際的操作中也存在一定的問題。抵押權的不可分性也決定了設定抵押時，強調抵押人提供的財產價值高于或等于其所擔保的債權的數額，是沒有意義的。我國《擔保法》應當允許抵押人可以以任何價值的財產設定抵押，只要債權人同意接受即可。鄒*林博士更是一針見血地指出：“抵押擔保和債權的價值之間不應當存在一定的比例關系，不論債權的價值大小，更不論抵押物的價值高低，為擔保一定數額的債權，抵押人可以任何價值的財產設定抵押。依照我國擔保法的規定，抵押權的設定僅以所擔保的債權為限，已然構成立法者對抵押擔保交易的當事人事先設定的不應當存在的立法風險。我國擔保法第35條第1款的規定沒有任何實際意義，在完善我國的抵押制度時，應予刪除。

二、《擔保法》第35條的評析

1、本條限制了當事人的意思自由，不利于物盡其用。抵押權設定的目的是為了擔保債權的實現。然而，是否設定抵押以及抵押擔保的債權數額大小完全是當事人自己的事，應由當事人依民法意思自治原則自主選擇，這種選擇并不影響國家利益、社會公共利益以及第三人的利益，法律沒有強行干預的必要。一般來說，在市場經濟條件下，債權人作為合理的經濟人，其在選擇抵押擔保時，都會基于自身利益的考慮進行合理選擇，以便使自己的債權獲得充分的保障。但是，如果債權人愿意以價值較小的財產來擔保其債權在將來得到實現，這也是其意思自治范圍內的事，可由其自由選擇。況且，有財產擔保總比無財產擔保要好得多，與其使抵押物價值低于所擔保債權數額的抵押無效，不如接受該種抵押，以便使債權獲得部分抵押物的保障。這樣也有利于發揮抵押物的經濟效用，促進資金融通和市場交易。

2、本條無視抵押物的價值變動，不符合抵押權的本質特征。抵押權本質上是一種以物的交換價值優先受償的價值權，抵押權設定后，并不轉移抵押物的占有，抵押權人所關注的并非取得抵押物的實體本身，而在于取得抵押物所體現的價值，來保障其債權的滿足。然而，抵押物的價值不是一成不變的，而是處于一個不斷變化發展的過程中。一方面，標的物的添附、完善，可能會使其價值有很大提高;另一方面，長期的使用也可能使價值發生大幅度的下降。市場行情的變化、通貨膨脹，更可能使其價值與設立抵押權之時有天壤之別。由此可見，在抵押權設定時，抵押物的價值尚處于一種不確定的狀態，因為抵押物的價值能否保障債權的清償，不是以設立抵押權時為標準計算的，而是以將來實現抵押權時抵押物的價值來衡量的，即使在設定抵押權時，抵押物的價值高于或者等于所擔保的債權，倘若在實現抵押權時抵押物的價值急劇下降，也不能保障債權充分受償;相反，即便在設定抵押權時抵押物的價值低于所擔保的債權，將來由于抵押物的價值升值，或者債務人能夠履行債務或提供其他形式的擔保，債權人的債權也完全能夠得到清償。因此，法律強行要求抵押物的價值必須高于或者等于所擔保的債權數額不僅沒有任何實際意義，事實上也是不可能實現的。

3、本條必將加重抵押人的負擔，不利于保障債權。要保障債權的實現，就應當放寬抵押設立的條件，通過鼓勵擔保的措施來達到目的。因此，只要當事人愿意，無論抵押物的價值有多大都可以用于抵押，應促成更多的抵押的成立。如果對抵押的條件規定得過于嚴苛，甚至不管當事人是否原因都必須符合法定的苛刻的條件，才能設定抵押，則許多抵押根本就不可能設立，這樣債權將因為沒有擔保而更加缺乏保障。我國目前正處于社會主義市場經濟初期，整個社會的信用基礎薄弱，健康有序的市場交易秩序尚未真正形成。信用缺失成為制約經濟發展的一個重要因素。在這種情況下，市場交易的發生對擔保的需求更加迫切。債務人尋找擔保人本身就比較困難，《擔保法》第35條禁止超額抵押的規定則加重了這種困難，它要求抵押物的價值必須高于被擔保的債權數額，這不僅使得抵押財產難以尋找，而且也使得一些登記部門在辦理抵押權登記時強制當事人對抵押財產進行評估，而高額的評估費用必將加重抵押當事人的負擔，不利于保障債權的實現。

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