房地產抵押是指,抵押人以其合法的房地產以不轉移占有的方式向抵押權人提供債務履行擔保的行為。當債務人不履行債務時,債權人有權依法在權以抵押的房地產拍賣所得的價款優先受償。
應當依法辦理抵押物登記,這是房地產抵押合同至關重要的生效條件,故應引起充分的注意,倘忽視了登記,那么未登記的抵押合同則會因為不能對抗第三人的行為而造成損失。房地產抵押登記包括設定登記、變更登記和注銷登記。
(一)房地產抵押設定登記。
抵押雙方當事人要持主合同、抵押合同、身份證件,填寫房地產抵押登記申請表,與此同時,抵押人還應根據所設定抵押的房地產的類別不同提供相應的材料,如以預購商品房期權抵押的應當提交經登記備案的商品房預售合同;以房屋建設工程期權抵押的,應當提交房地產權證書,建設工程總承包合同或施工總承包合同,如該房屋在抵押期間竣工的,應當提交房地產權證書;以房屋及其占用范圍內的國有土地使用權抵押的,應當提交房地產權證書;以已出租的房地產抵押的,應當提交房地產權證書和經登記備案的租賃合同;凡以此所提交的材料要根據《房地產抵押辦法》之規定準備齊全,不可缺少或遺漏,只有在所提交的材料完全符合要求,房地產登記機構才會受理抵押登記并在規定的期限內作出是否準備登記的決定,準備登記的,出具抵押登記證明,不予登記的書面通知申請人。房地產登記機構在原房地產權證上作他項權利記載后,由抵押人收執,同時向抵押權人頒發抵押權利證明。這一點與現行的操作不同,現行的登記是將房地產權證交由抵押權人執管,而修訂后的抵押辦法對此將作出修改。這一整套登記手續雖顯復雜,但是其對保護抵押權人的利益卻有著不可忽視的重要作用,萬萬不可粗心大意。
(二)房地產抵押變更登記。
抵押當事人在簽訂了抵押協議并進行了設定抵押登記后,由于情況變化,原訂的抵押協議需要變更的,應由抵押當事人進行協商,修訂抵押協議中須變更的條款。而后要持有關文件向原抵押登記機構辦理抵押變更登記。這里所謂的"有關文件"應包括但不限于原來所辦理的抵押登記文件,變更后的抵押協議,變更后所抵押的房地產設定抵押所具備的文件,如原來設定抵押的是A樓、B樓,變更后只抵押A樓及B樓的一半,或又增加抵押C樓的X個層面,那么就應將C樓的有關材料一并提供,使變更登記即延續明顯,又變更清晰,不至于造成混亂。抵押經變更登記后,雙方則應按變更后的抵押登記行使權利,履行義務。
(三)房地產抵押注銷登記。
抵押注銷登記主要有兩種情況,一是抵押合同解除,雖然抵押期限未到,但是所設定抵押的前提已消失,如抵押貸款已提前歸還,或抵押約定的義務已提前履行完畢,所設定抵押無必要,抵押當事人可解除抵押協議,而解除抵押協議應采用書面形式;二是抵押協議已正常履行完畢,雙方亦無其他爭議,原來的抵押合同已終止的,對這兩種情況應當辦理抵押注銷登記。
抵押當事人應當持有關文件向原抵押登記機構辦理抵押注銷登記。筆者認為這里所指的有關文件包括但不限于原來辦理抵押登記的文件以及雙方所簽署的解除抵押合同的書面協議或合同履行完畢及已實際終止的書面申請等材料,作為抵押權人一定要認真審查抵押協議是否完全履行,主合同中的債權是否完全實現,如筆者曾遇到某銀行在與抵押擔保人辦理了抵押注銷登記后才發現抵押人、擔保人的貸款利息未付而要求抵押擔保人承擔付款責任,但未能得到法院支持。由此抵押注銷登記的重要意義可見一斑。
抵押不登記,抵押合同無效
秤2000年6月借給謝某16萬元人民幣。當時,謝某稱因資金周轉不靈,請李某幫助,其承諾愿意支付年息2分(20%),一年后歸還本息。為保障債權,李某向謝某要借款保證,謝某則愿意以自己名下價值約30多萬元的房產作抵押。之后,雙方簽訂借款合同,注明謝某把房產證交給李某保管,以該房產作借款抵押,但雙方未訂立專門的抵押合同,也未把抵押合同提交有關部門登記。一年后,謝某無力還債,李某遂訴至法院。此時,除了李某外,還有多個債權人起訴謝某。李某以自己擁有房屋抵押權為由,主張房屋拍賣款的優先受償權
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