所謂物的擔保的競合是指在同一財產上同時存在數個同種擔保權或數個不同種擔保權的情形。就建設工程而言,承包人的法定抵押權與其他物的擔保發生競合的情形有如下幾種:
(1)與意定抵押權的競合
在同一建設工程上,如果既有法定抵押權又有意定抵押權時,應如何確定其優先次序,有如下幾種見解。其一,法定抵押權優先說。這種觀點認為為了避免發包人在法定抵押權成立后,設定意定抵押權致使承包人的權益落空,應當使法定抵押權優先于普通抵押權。其二,意定抵押權優先說。這種觀點認為法定抵押權未經登記,不具有公示作用,為保護交易安全,應使其次序在意定抵押權之后。其三,兩者同一順序說。
這種觀點認為法律沒有規定意定抵押權與法定抵押權的次序,因此應當按照各自債權額的比例平均分配。其四,依成立之先后定其順序說。這種觀點認為不論法定抵押權還是意定抵押權,均應當按照成立時間的先后確定其順序。成立在先者,次序優先。(注:謝在全著:《民法物權論》(下冊),中國政法大學出版社1999年版,第692-693頁。)在以上四種觀點中,筆者認為法定抵押權優先說符合立法本意。因為法律之所以特別規定承包人的法定抵押權,就是為了賦予某種特定債權以特別保護,如果以其他因素來確定法定抵押權和意定抵押權的先后次序,勢必使法定抵押權制度的功能喪失殆盡。
(2)與所有權保留的競合
在買賣合同中,當事人可以約定買受人未履行支付價款或者其他義務的,標的物的所有權由出賣人保留的非典型擔保形式。無論是所有權保留設定在先還是法定抵押權成立在先,二者都不會發生沖突。因為就建設工程而言,無論發包人在出賣時是否設定所有權保留,發包人都是其所有人,在該建設工程上當然可以成立法定抵押權。如果這對買受人的權利有什么影響的話,他只能根據合同尋求救濟。
(3)與讓與擔保的競合
近年來,在我國許多地方推行所謂“按揭”擔保。學者認為,這種擔保方式相當于大陸法國家的讓與擔保。(注:梁慧星:《制定中國物權法的若干問題》,載《法學研究》2000年第4期,第18頁。)所謂讓與擔保是指債務人或第三人為擔保債權人的債權,將擔保標的物的權利移轉于債權人,于債務清償后,標的物應返還于債務人或第三人,于債務不履行時,擔保權人可就該標的物優先受償的權利。就建設工程而言,如果法定抵押權先成立,其后發包人又就該工程設定讓與擔保,那么法定抵押權優先于讓與擔保權,因為此種情形下,雖然讓與擔保權人取得了建設工程的所有權,但由于作為物權的法定抵押權所具有的物權追及效力,它隨抵押物的所有權轉移而發生轉移,因此讓與擔保權人所取得的所有權是有負擔的,這個負擔就是法定抵押權;但是如果發包人先設定讓與擔保,而后法定抵押權才成立,這種情形就比較麻煩,而這種情形也時常發生,因為發包人往往在工程尚未開始興建時就以“按揭”的方式向銀行融資。在這種情形下,筆者認為仍然是法定抵押權優先于讓與擔保權。
只不過這種情形下建設工程的所有權屬于讓與擔保權人,應認為是在第三人(即讓與擔保權人)的財產上成立的法定抵押權。之所以這樣認為,是因為法定抵押權是由法律直接規定而產生,且為完成工程產生的債權而設定于工作物之上的負擔,應伴隨于讓與所有權之標的物移轉而移轉。因此,應當推定讓與擔保權人在其與發包人設定讓與擔保時就應當知道在其受讓所有權的標的物上,依法律之規定即應有為擔保完成該工程所生債權的法定抵押權存在,否則于完成工程不利,從而也對讓與擔保權人不利,所以在此情形下,讓與擔保權人不能以不知道法律規定而否認這一負擔。至于其因此所受之損失,應向讓與人追償。
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