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寧波
本案保證人系一般保證還是連帶保證
意見分歧：
本案在審理中，張某提出自己屬一般保證人，不應該承擔保證責任。在合議庭內部也產生兩種分歧意見：
第一種意見認為，張某的行為是一般保證，擔保人張某享有先訴抗辯權，根據《擔保法》第十七條的規定，對債權人可以拒絕先行承擔保證責任。
第二種意見認為，張某在本案中是連帶保證，應當承擔連帶保證責任。
審理結果及法律根據：
筆者同意第二種意見。我國《擔保法》第十七條第一款明確規定：“當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證”。特別是該條第二款規定：“一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。”同時《擔保法》第十八條第二款規定：“連帶責任保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。”由此我們可以明顯看出，在本案中，由于馬某的不能按期履行和沒有履行的行為是《擔保法》第十七條和第十八條規定一般保證和連帶責任保證的根本區別點，即：“不能”二字所體現的就是一般保證的主要特點，而“沒有”二字則是連帶責任保證的主要特點。由于本案當事人在協議時未明確約定擔保責任方式，故可以根據擔保協議的內容，對擔保人在承擔保證責任“到期未還款”時，其本意不以“不能履行”為理由，而是應當理解為：“不管債務人有償還能力而主觀上不愿償還，也不管債務人客觀上無能力償還，只要到期實際沒有償還債務，保證人和債務人就應當負有連帶保證責任”。另外，根據最高人民法院法釋(2002)38號《關于涉及擔保糾紛案件的司法解釋的適用和保證責任方式認定問題的批復》第二條的規定：“保證合同中明確約定保證人在被保證人不履行債務時承擔保證責任，且根據當事人訂立的合同的本意推不出為一般保證責任的，視為連帶責任保證。”因此，第二種意見是正確的。
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