新消法對于打假是如何規(guī)定的

打假者不得“以牟利為目的”

近年來，“職業(yè)打假”帶來的負面社會影響日益凸顯，引起了社會各界的高度關注。工商總局在《中華人民共和國消費者權益保護法實施條例(送審稿)》起草說明中提出，法理上看，“職業(yè)打假人”的主觀目的是以高額索賠來牟利，并非生活消費，也未構成誤導，不應適用《消法》關于欺詐的懲罰性賠償。實踐中，“職業(yè)打假”多數(shù)是針對廣告用語、標簽標識等不規(guī)范現(xiàn)象，真正打擊假冒偽劣商品和經(jīng)營者欺詐行為的作用很小。另外，“職業(yè)打假人”群體迅速擴大蔓延，極大地浪費了行政、司法等公共資源，擾亂了市場秩序，有必要及時加以遏制。

今年8月，消保法實施條例征求意見稿發(fā)布，其中明確“職業(yè)打假人”不受消保法保護。送審稿起草說明提出，《條例》向社會公開征求意見后，第二條引起較大的反響，存在不同認識，但贊同的意見不斷增加。在廣泛研究了各方意見的基礎上，《條例》吸收了發(fā)展改革委的意見并修改為“以牟利為目的”，以更準確地表達立法本意和貫徹上位法《消法》精神。為此，送審稿第二條在立法層面首次回應了社會關切，明確以營利為目的購買、使用商品或接受服務的不適應本條例。

未經(jīng)消費者同意禁電話推銷

送審稿還規(guī)定，經(jīng)營者應當建立健全信息保密和管理制度，未經(jīng)消費者同意，不得向他人提供消費者個人信息，不得向消費者的固定電話、移動電話等通訊設備，電腦等電子終端或者電子郵箱、網(wǎng)絡硬盤等電子信息空間發(fā)送商業(yè)性電子信息或者撥打商業(yè)性推銷電話。

送審稿明確，消費者的個人信息包括姓名、性別、職業(yè)、出生日期、身份證件號碼、住址、聯(lián)系方式、收入和財產(chǎn)狀況、健康狀況、消費情況等。經(jīng)營者須明示收集、使用信息的目的、方式和范圍并征得消費者同意，不得收集與經(jīng)營業(yè)務無關的信息或采取不正當方式收集信息。

消費者明確要求經(jīng)營者刪除、修改其個人信息的，除法律法規(guī)另有規(guī)定外，經(jīng)營者應當按照消費者的要求予以刪除、修改。在發(fā)生或者可能發(fā)生信息泄露、丟失的情況時，經(jīng)營者應當采取補救措施，及時通知消費者。經(jīng)營者已履行明示義務并征得消費者同意的證明資料應留存至少三年。

專家解讀

疑假買假可起到協(xié)同共治作用

北京市律師協(xié)會消費者權益保護專業(yè)委員會主任、北京市匯佳律師事務所主任邱寶昌律師認為消費者權益保護法實施條例并沒有去限定打假人，原來的法律也沒有支持以營利為目的的購買者或打假人。只是實施條例第二條強調(diào)金融消費者以外的不受消法保護，細分來看是兩層含義：一是金融消費者以外的人以營利為目的不可以;二是金融消費者以營利為目的可以，實際上已經(jīng)突破了原來消法的適用范圍。

邱寶昌表示，對于何為職業(yè)打假人，應由有關部門給出定義，因為普通消費者進行維權，也是具有盈利目的的。邱寶昌認為，重點應落在對制假售假的懲罰上，而不應該關心購買者是不是消費者、是不是以盈利為目的，是不是職業(yè)打假。

此外，針對所謂“職業(yè)打假人”多數(shù)是針對廣告用語、標簽標識等不規(guī)范現(xiàn)象，真正打擊假冒偽劣商品和經(jīng)營者欺詐行為的作用很小。邱寶昌則認為，對于違法經(jīng)營者進行投訴、舉報、起訴，是每個公民的權利。

中國人民大學商法研究所所長劉俊海教授認為，“我們要客觀、公正地認識疑假買假者的角色與功能。疑假買假對工商行政執(zhí)法部門來說，能起到協(xié)同共治的作用，有助于促進社會公平正義。”

劉俊海教授認為，全面建設消費者友好型社會離不開懲罰性賠償制度，該制度具有嚴厲制裁失信者、充分補償受害者、慷慨獎勵維權者、有效警示全行業(yè)、全面教育社會公眾、慰藉公眾心理情感的六大社會功能。

職業(yè)打假人何以“驟然興起”?

首先是立法機關對職業(yè)打假人現(xiàn)象預期不足，使得現(xiàn)行法律制度給職業(yè)打假留下了生存空間。在新《消費者權益保護法》修訂之前，對產(chǎn)品質(zhì)量問題只有“假一賠一”的規(guī)定，而新《消法》對部分商品產(chǎn)品質(zhì)量問題增加了“假一賠三”的懲罰性賠償?shù)囊?guī)定。具體到進口食品領域，一罐常見的進口嬰幼兒奶粉動輒兩三百塊錢，根據(jù)新《消法》懲罰性賠償規(guī)定，職業(yè)打假人一次購買一箱六罐裝的奶粉，一旦“打假”成功，打假人收獲的利益就可能達到數(shù)萬元。

這種懲罰性賠償機制的設定初衷，原本是為了更好的保護消費者利益，維護市場秩序，結果卻使得職業(yè)打假成為了有利可圖的行業(yè)，這恐怕是立法者始料未及的。

其次是《食品安全法》對食品質(zhì)量判定過于籠統(tǒng)，對于很多非常輕微的問題，只要與國家標準不符，都被大而化之的列為不合格，使得產(chǎn)品“入罪”門檻過低。比如國家食品安全標準關于預包裝食品標簽的規(guī)定中，對標簽字體高度有一些具體要求，其本意是保證標簽的清晰可辨，維護消費者的知情權，防止不良商家刻意隱匿食品安全信息，蓄意欺詐消費者。但是現(xiàn)實中就有打假人拿著與標準僅僅差別零點幾毫米的標簽向企業(yè)提出巨額索賠的情況。再比如，國家食品安全標準對于預包裝食品的營養(yǎng)標簽部分主要營養(yǎng)素的標注有字體加粗的要求，其他的沒有，如果企業(yè)在制作標簽過程當中疏忽了這點，也會被判定為食品質(zhì)量不合格。這種無關產(chǎn)品本身質(zhì)量問題不合格，在職業(yè)打假人眼中，恰恰是最容易揪住的“小辮子”，發(fā)現(xiàn)這種問題既不需要簡短的技術，也不需要復雜的儀器設備，只需要掌握一些國家標準，加上耐心和仔細，幾乎總能找到這樣的問題，使職業(yè)打假人的“入行門檻”大大降低。

此外，食品安全標準和相關政策的頻繁變化也使得企業(yè)無所適從，而讓職業(yè)打假人“有機可乘”。以杏仁和扁桃仁的名稱為例。這兩者在英文當中都是almond，而且，在相當長一段時間里，“杏仁”這種譯法更為普遍，已經(jīng)被大多數(shù)消費者接受。可是根據(jù)一些新的標準SB/T10673-2012《熟制扁桃(巴旦木)核和仁》、SB/T10670-2012《堅果與籽類食品》)和NY/T867-2004，almond應當被譯為扁桃仁而不是杏仁。此類由于標準變化產(chǎn)生的新問題最容易成為職業(yè)打假人盯上的目標。

而且近年來，隨著互聯(lián)網(wǎng)信息傳播的影響力不斷擴大，一旦曝出食品安全問題，對企業(yè)聲譽有可能造成難以挽回的損失。因此不少食品經(jīng)營企業(yè)為了盡量減少公關壓力，有時候也愿意“破財消災”，私下與職業(yè)打假人進行和解，更是在某種程度上提高了職業(yè)打假人的積極性。

職業(yè)打假人的手段都有哪些?

職業(yè)打假人是在消費品領域中通過“知假買假”獲取經(jīng)濟利益的一批人。他們一般都具備相當純熟的法律知識，熟稔行政、司法程序，并且在長期“打假”的過程中，善于利用法律規(guī)則，形成了一系列標準化、規(guī)范化的“打假”模式。基本上可以概括為一買，二公開，三舉報，四復議，五訴訟，先民事、后行政，兩條腿走路，多方面施壓。

一買，是首先在市場上尋找有可能存在質(zhì)量問題的進口食品，通常是標簽制作錯誤的，然后直接購買相當?shù)臄?shù)量，以確保一旦索賠成功能夠獲得豐厚的回報。二公開，是向行政機關申請政府信息公開，固化證據(jù)。通常來講，許多進口食品在經(jīng)過進口商品檢驗的時候，都會出具檢驗合格的證明文件，部分食品還需要進行標簽備案，通過公開這些信息，打假人就可以將產(chǎn)品的經(jīng)營單位(責任主體)、進出口手續(xù)、特別是產(chǎn)品標簽等一系列證據(jù)固定下來，便于后續(xù)的索賠。三舉報，如果打假人買到的產(chǎn)品標簽與監(jiān)管部門的備案不符，那就證明商家存在篡改標簽的行為，或者是加貼了不合格的標簽。此時打假人就會向食品監(jiān)管部門進行投訴，要求查處涉案產(chǎn)品，并要求給予獎勵。但如果買到的產(chǎn)品標簽與備案一致，那就說明企業(yè)在進口環(huán)節(jié)中沒有弄虛作假的行為，標簽是經(jīng)過檢驗得到檢驗檢疫部門認可的。這時打假人可能會通過投訴的手段，根據(jù)其所掌握的食品安全相關法律法規(guī)、強制標準，要求檢驗檢疫部門更改檢驗結論。這個環(huán)節(jié)也是最容易引起爭議的，具體本文會稍后詳述。四復議，如果通過投訴舉報，打假人還沒有實現(xiàn)其目的，比如行政機關經(jīng)過調(diào)查不認為被舉報人涉嫌違法，或者不認可打假人提出的依據(jù)，打假人往往還會通過行政復議的途徑，向更上一級的行政機關要求復議。復議對打假人來說有幾個好處，一是進一步向行政機關施加壓力，擴大影響力，同時有可能推翻下級行政機關的結論。二是明確訴訟主體，為第五步的行政訴訟埋下伏筆。

五訴訟，如果行政復議環(huán)節(jié)仍然不能確認被投訴產(chǎn)品存在質(zhì)量問題，打假人有時還會以行政機關的程序違法、事實不清等各種理由向人民法院提出行政訴訟，要求法院對具體行政行為進行判決。

在上述五個步驟中，打假人還堅持先民事、后行政，兩條腿走路的原則，以期獲得最大的利益。先民事、后行政是指打假人在購買所謂“問題”產(chǎn)品后，會首先拿出相關法律法規(guī)、強制標準等依據(jù)，與經(jīng)營單位聯(lián)系索賠，之后在整個“打假”五步驟中，始終保持與被投訴人的溝通渠道，一旦被投訴人“服軟”，愿意賠償和解，立即撤銷投訴、復議或者訴訟。而如果被投訴人始終不愿意和解，打假人就會不斷通過投訴舉報、行政復議乃至行政訴訟等手段給行政機關“找麻煩”，間接向被投訴企業(yè)施加壓力。但無論手段如何變化，歸根結底，還是“利”字當頭，這也是職業(yè)打假人與普通消費者之間最本質(zhì)的區(qū)別。

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