一般來說,常見擔保形式有保證、抵押、質押、定金和留置五種。
1.保證
所謂保證,指的是保證人和債權人約定,當債務人不履行債務時,保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。
(1)保證合同的內容主要有:
①保證的方式。
②債務人履行債務的期限。
③被保證的主債權種類、數額。
④保證擔保的范圍。
保證合同不完全具備前款規定內容的,可以補正。
(2)保證擔保范圍:主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。保證合同另有約定的,按照約定。當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的,保證人應當對全部債務承擔保證責任。
(3)保證人資格:具有代為清償能力的法人、其他經濟組織或者公民可以作保證人。任何單位和個人不得強令銀行等金融機構或者企業為他人提供擔保;銀行等金融機構或者企業對于強令其為他人提供保證的行為,有權予以拒絕。但除非有特殊情形,否則國家機關、公益性事業單位、社會團體、企業法人的分支機構、職能部門均不得作為保證人為他人提供擔保。
(4)擔保合同的主合同變更時應注意事項:保證期間,債權人依法將主債權轉讓給第三人的,保證人在原保證擔保的范圍內繼續承擔保證責任,保證合同另有約定的,按照約定。保證期間,債權人許可債務人轉讓債務的,應當取得保證人書面同意,保證人對未經其同意轉讓的債務,不再承擔保證責任。債權人與債務人協議變更主合同的,應當取得保證人書面同意,未經保證人書面同意的,保證人不再承擔保證責任。保證合同另有約定的,按照約定。
(5)同一債權既有保證人又有物的擔保的,保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。
(6)同一債務中有兩個以上保證人的,保證人應當按照保證合同約定的保證份額承擔保證責任。若在保證合同中沒有約定保證份額,保證人應承擔連帶責任,債權人可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任,保證人都負有擔保全部債權實現的義務。已經承擔保證責任的保證人有權向債務人追償,或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額。
(7)兩種保證方式及區別:保證方式有一般保證和連帶責任保證兩種。
一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或仲裁,或就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前,對債務人可以拒絕承擔保證責任。但有下列情況之一的,保證人不得行使上述權利:
①債務人住所變更,致使債權人要求其履行債務發生重大困難的。
②人民法院受理債務人破產案件,中止執行程序的。
③保證人以書面形式放棄前款規定的權利的。
連帶責任保證的債務人在主合同規定的債務履行期限屆滿沒有履行債務的,債權人可以要求債務人履行債務,也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。
(8)保證期間。
根據《擔保法》第二十五條規定:一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的,保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。在合同約定的保證期間和前款規定的保證期間,債權人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的,保證人免除保證責任;債權人已提起訴訟或者申請仲裁的,保證期間適用訴訟時效中斷的規定。
《擔保法》第二十六條規定:連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間的,債權人有權自主債務履行期限屆滿之日起6個月內要求保證人承擔保證責任。在合同約定的保證期間內,債權人未要求保證人承擔保證責任的,保證人免除保證責任。
2.抵押
抵押是指債務人或者第三人不轉移對《合同法》第三十四條所列財產的占有,將該財產作為債權的擔保。債務人不履行債務時,債權人有權依照規定以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。
(1)抵押合同應當包括以下內容:
①被擔保的主債權種類,數額。
②債務人履行債務的期限。
③抵押物的名稱、數量、質量、狀況、所在地、所有權權屬或者使用權權屬。
④抵押擔保的范圍。
⑤當事人認為需要約定的其他事項。
(2)最高額抵押:是指抵押人與抵押權人協議,在最高債權額限度內,以抵押物對一定期間內連續發生的債權作擔保。借款合同可以附最高額抵‘押合同。債權人與債務人就某項商品在一定期間內連續發生交易而簽訂的合同,可以附最高額抵押合同。
(3)抵押擔保范圍:主債權及利息、違約金,損害賠償金和實現抵押權的費用。抵押合同另有約定的,按照約定。
(4)依法可以抵押的財產:
①抵押人所有的房屋和其他地上定著物。這里所指的房屋是廣義上的房屋,即指一切固定于土地上的,以建筑材料將特定空間從自然空間中隔離而供人們生產、生活之用的建筑物。所謂地上定著物,是指附著于土地之上的自然物和人工物,如樹林、橋梁、電線桿等。
②抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產。
③抵押人依法有權處分的國有土地的使用權、房屋和其他地上定著物。這里需要指出,土地使用權可用作抵押物,而土地本身不可用作抵押物。這樣規定不僅符合我國土地公有制的特點,而且也可以充分發揮土地的使用價值,提高資源的利用效率。
④抵押人依法有權處分的國有的機器、交通運輸工具和其他財產。這里所指的抵押人也指國有企業。
⑤抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權。
⑥依法可以抵押的其他財產。
(5)依法禁止抵押的財產。《擔保法》規定,以下財產不得抵押:
①土地所有權。
②耕地、宅基地、自留地、自留出等集體所有的土地使用權。在我國,集體所有的土地大都為農村中的農業用地,如果允許集體所有的土地使用權抵押,那么在抵押權人行使抵押權后,可能會使農業用地的使用權落入他人手中,從而導致農業用地改變用途,而直接威脅到農業生產的發展。因此,集體所有的土地使用權不能抵押。
③學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育實施、醫療衛生設施和其他社會公益設施。公益單位的公益設施是指公益單位為社會公共利益需要而設置的各種社會設施,這種設施存在的目的是為了增進社會公共福利,與社會公共利益密切相關,關系眾多人的利益,有關社會穩定,因此這一類設施不得抵押。
④所有權、使用權不明或有爭議的財產。作為抵押的財產應具備的一個重要條件就是抵押人對其有處分權。所有權、使用權不明是所有權、使用權的歸屬不明確;所有權、使用權有爭議是指該項財產有兩個以上的入主張權利。抵押人在此情況下對財產都沒有明確的處分權,因此不能就其設置抵押。
⑤依法被查封、扣押、監管的財產。查封,即由司法機關對有關財產貼上封條予以封存,不準任何人轉移或處理的一種強制措施。扣押,是指司法機關將有關財產運往另外場所予以扣留,以解除原占有人的繼續占有。監管,即由司法機關或法律規定的部門對財產所有人的財產進行監管。由于被查封、扣留、監管的財產抵押人已喪失處分權,所以也不能抵押。
⑥依法不得抵押的其他財產。
(6)抵押時必須辦理抵押物登記的財產及登記部門:
①以無地上定著物的抵押的,為核發土地使用權證書的部門。
②以城市房地產或者鄉(鎮)、村企業的等建筑物抵押的,為縣級以上地方人民政府規定的部門。
③以林木抵押的,為縣級以上林木主管部門。
④以航空器、船舶、車輛抵押的,為運輸工具的登記部門。
③以企業的設備和其他動產抵押的,為財產所在地的工商行政管理部門。
⑥其他財產的登記部門為抵押人所在地的公證部門。
(7)辦理抵押物登記時應提供的文件或復印件:辦理抵押物登記時應提供的復印件或文件有主合同和抵押合同,抵押物的所有權或者使用權證書。
(8)抵押權相互之間的關系。在同一財產向兩個以上債權人抵押的情況下,抵押合同生效的時間關系到抵押權人就抵押物的價款受償順序。
抵押合同以登記生效的,按照抵押物登記的先后順序清償;同一天登記的視為順序相同,按比例清償。
抵押合同自簽訂之日起生效的,該抵押物登記的,按照上述順序清償;未登記的,按照合同生效時間的先后順序清償,順序相同的按照比例清償。抵押物登記的先于未登記的受償。
3.質押
質押又叫質權,是指債務人或者第三人將其動產移交債權人占有,將該動產作為債權的擔保。債務人不履行債務時,債權人有權依照本法規定以該動產折價或者以拍賣、變賣該動產的價款優先受償。
前款規定的債務人或者第三人為出質人,債權人為質權人,移交的動產為質-物。
(1)質押合同應當包括以下內容:
①被擔保的主債權種類與數額。被擔保的是金錢債權、特定物給付債權還是種類物給付債權等。被擔保主債權的數額,是指主債權以金錢來衡量的數量,不屬于金錢債權的,應當明確債權標的物的數量、價款,以明確實行質權時,就質-物優先受償主債權的數額。被擔保的主債權種類和數額的規定,主要是為了明確質權發生的依據,同時也確定了質權人實現質權時,應質-物優先受償的主債權范圍。
②債務人履行債務的期限。債務人履行債務的期限是指債務人清償債務的時間。質押合同訂立并生效后,在主債務人債務清償期屆滿前,質權人直接享有的只是占有質-物的權利,其優先受清償的質權雖然已經成立,質權人實際享有的只是期待權,質權人就質-物的變價實現其質權,必須等到債務人履行期屆滿且債務人沒有履行債務時才能進行。所以質押合同規定了債務人履行債務的期限,就可以據此確定債務人清償期屆滿的時間,明確質權人實現質權的時間,保障質權人及時實現質權。
③質-物的狀況。質-物的狀況是指質-物的名稱、數量、質量與現狀。質-物的名稱是要說明用于質押的動產為何物。因為在債務人履行債務后,質權人須將質-物返還給出質人,就是在質權實現時,也要實行質-物的變價。所以,為避免于返還質-物或實現質權時,就質-物的狀況發生爭議,當事人應當在質押合同中具體明確質-物的狀況,不僅要說明質-物的名稱,而且要說明質-物的數量、質量與現狀。如以儀器設備為質-物的,不僅要說明儀器設備的名稱、數量,還要說明用于質押的儀器設備的規格、型號、牌號、出產廠家、出廠日期等,并且要說明出質時質-物的現況。
④質押擔保的范圍。質押擔保的范圍包括主債權及利息違約金、損害賠償金、質-物保管費用和實現質權的費用。因此,出質人欲適當減輕自已的擔保風險,可以與質權人約定僅就主債權或僅就主債權的一部分等內容提供質押擔保。
⑤質押移交的時間。只有當出質人將質-物移交子質權人占有時,質押合同才算生效。若質押合同不記載質-物移交的時間或者記載得不明砥則質押合同雖已成立,但若債務人或第三人遲遲不移交質-物,則質押合同沒有生效。因此合同必須明確質-物移交的時間,如果債務人或第三人末按合同約定的時間移交質-物而給質權人造成損失的,出質人應當根據其過錯承擔賠償責任。
⑥當事人約定的其他事項。出質人與質權人還可以在質押合同中記載其認為需要約定的其他事項,只要不違反強制性法律規范和公序良谷,均對雙方當事人產生約束力。例如,質押合同是否公證,發生爭議是否仲裁,質權人占有質-物期間的義務等。
出質人和質權人在合同中不得約定在債務履行屆滿質權人未受清償時,質-物的所有權轉移為質權人所有。
(2)質押種類。按照質-物的不同種類,可將質押分為動產質押和權利質押兩種。
(3)允許質押的權利。
①匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單。
②依法可以轉讓的股份、股票。
③依法可以轉讓的商標專用權、專利權、著作權中的財產權。
④依法可以質押的其他權利。
(4)質押與抵押的區別。
①當事人可以自愿辦理抵押登記的,抵押合同自簽定之日起生效;當事人不必辦理質押登記的,質押合同自質-物或權利憑證交付之日起生效。
②抵押物不移轉占有;質-物移轉占有。
③抵押標的為動產與不動產;質押標的為動產與權利。
④當事人辦理抵押登記的,登記部門為抵押物的相應管理部門;以股票、知識產權出質的,當事人應向其相應的管理機構辦理出質登記。
⑤債務履行期屆滿,抵押權人未受清償的,可與抵押人協商以抵押物折價或以拍賣、變賣該抵押物的所得價款受償,協議不成的,可向人民法院提起訴訟;債務履行期屆滿,質權人末受清償的,可與出質人協議以質-物折價或依法拍賣、變賣質-物清償債權。
4.定金
當事人可以約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后,定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的,無權要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務的,應當雙倍返還定金。定金應當以書面形式約定。當事人在定金合同中應當約定交付定金的期限,定金合同從實際交付定金之日起生效。定金的數額由當事人約定,但不得超過主合同標的額的20%。
5.留置
所謂留置,指的是債權人按照合同約定占有債務人的動產,債務人不按照合同約定的期限履行債務的,債權人有權依照本法規定留置該財產,以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。
因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發生的債權,債務人不履行債務的,債權人有留置權。留置擔保范圍:主債權及利息、違約金、損害賠償金、留置物保管費用和實現留置權的費用。
什么時候可以行使留置權債權人與債務人應當在合同中約定,債權人留置財產后,債務人應當在不少于2個月的期限內履行債務。債權人與債務人在合同中末約定的,債權人留置財產后,應當確定2個月的期限,通知債務人在該期限內履行債務。
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