2015年10月12日凌晨，王某主動檢舉，并配合公安機關以吸食毒品為名將被告人林某約出。當日2時45分許，被告人林某前往深圳市羅湖區中興路某客棧停車場和王某見面時被民警當場抓獲，從其隨身物品中查獲冰毒42克。被告人林某被抓獲后向公安機關主動檢舉，并帶領民警前往鄭某的住處。當日8時許，民警將鄭某抓獲，查獲冰毒126克。被告人林某在被公安機關控制以后有揭發他人犯罪的行為，系立功，依法應從輕處罰。其歸案后能如實供述自己的罪行，系坦白，依法應從輕處罰。廣東省深圳市羅湖區人民法院認為被告人林某非法持有冰毒，數量較大，情節嚴重，構成非法持有毒品罪，判處其有期徒刑三年，并處罰金2000元。被告人林某不服，提出上訴。深圳市中級人民法院于2016年4月14日受理。

【分歧】

被告人林某非法持有42克冰毒，數量較大，構成非法持有毒品罪。但對于被告人是否屬于刑法第三百四十八條規定的情節嚴重的情形，存在不同意見。

一種意見認為，被告人非法持有冰毒數量達到42克，數量較大，在一審審理期間，根據持有毒品數量認定是否為情節嚴重的標準并未發生改變，且相對于持有50克以上冰毒應判處七年以上有期徒刑，判處被告人三年有期徒刑量刑并未失當。二審應駁回上訴，維持原判。

另一種意見認為，被告人持有冰毒42克，本案二審審理時，《最高人民法院關于審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的解釋》已生效實施，被告人并無該司法解釋規定的情節嚴重的情形。二審應撤銷原審判決對被告人的量刑，改判被告人三年以下有期徒刑，并處罰金。

【評析】

小編贊同第二種意見，理由如下：

我國刑法第三百四十八條規定，非法持有毒品數量大的，處七年以上有期徒刑或無期徒刑，并處罰金;非法持有毒品數量較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金;情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。但對于何種情形構成“情節嚴重”，之前沒有司法解釋作出具體規定，只是在2000年《最高人民法院關于審理毒品案件定罪量刑標準有關問題的解釋》中規定了認定刑法三百四十七條第四款“情節嚴重”的數量標準，即走私、販賣、運輸、制造鴉片140克以上不滿200克、海洛因或者甲基苯丙胺7克以上不滿10克或者其他數量相當毒品的，認定為“情節嚴重”。基于該規定，一般認為非法持有毒品也應該有認定為“情節嚴重”的毒品數量標準，這能夠避免在非法持有毒品數量大和數量較大之間出現量刑上的斷檔。如非法持有冰毒50克，應處七年以上有期徒刑，如果非法持有冰毒49克不屬于“情節嚴重”，那么就應處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，出現明顯的斷檔。但如果冰毒數量49克認定為“情節嚴重”，處三年以上七年以下有期徒刑，兩者就能很好銜接。本案被告人持有冰毒42克，屬于“情節嚴重”的情形，應判處三年以上七年以下有期徒刑并處罰金，一審的判決正是基于此，才在被告人有立功、坦白等從輕處罰情節的情況下，判處被告人三年有期徒刑。

但這一情況隨著2016年4月11日實施的《最高人民法院關于審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的解釋》發生改變。該司法解釋第五條對刑法第三百四十八條規定的“情節嚴重”作出具體規定，非法持有毒品達到刑法第三百四十八條或者本解釋第二條規定的“數量較大”標準，且具備下列情形之一的，應當認定為刑法第三百四十八條規定的“情節嚴重”。該解釋對“情節嚴重”采取了毒品數量外加具備某一嚴重情節的認定標準。據此，僅憑毒品的數量不能再認定為刑法第三百四十八條規定的“情節嚴重”，即使是非法持有冰毒49克。

《關于審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的解釋》在本案二審受理前已生效實施，根據從舊兼從輕原則，被告人僅是非法持有冰毒42克，其非國家工作人員，也非在戒毒場所、監管場所持毒，也未利用、教唆未成年人非法持毒，不屬于刑法第三百四十八規定的“情節嚴重”，應判處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。二審法院據此作出改判。