一、房地產(chǎn)類

房地產(chǎn)合作開發(fā)，系指當(dāng)事人雙方約定，各自分別提供土地、資金、技術(shù)等，合作開發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目，并于房屋建成后按合同約定比例分取房屋和土地使用權(quán)的房地產(chǎn)開發(fā)形式。目前主要方式有:

(一)法人型合作開發(fā)

1、新設(shè)項(xiàng)目公司

2、項(xiàng)目公司股權(quán)式合作

(二)非法人型合作開發(fā)

1、聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)

2、不成立項(xiàng)目公司，也不成立聯(lián)合機(jī)構(gòu)，而是按照合同的約定各自獨(dú)立履行義務(wù)、分享收益

具體分析比對(duì)如下：

(一)法人型合作開發(fā)

1、新設(shè)項(xiàng)目公司

由雙方出資或提供土地依法成立項(xiàng)目公司，以項(xiàng)目公司的名義進(jìn)行開發(fā)，雙方按照出資比例或通過合同約定承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、分享收益的合作模式。

【優(yōu)點(diǎn)】：責(zé)任明確、組織機(jī)構(gòu)穩(wěn)定，人事安排及操作比較規(guī)范，相對(duì)而言可以減少糾紛發(fā)生的概率。

【不足】：耗時(shí)，費(fèi)用較高且容易錯(cuò)過商機(jī);如以土地使用權(quán)出資必須辦理土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，且當(dāng)土地使用權(quán)是劃撥取得時(shí)這一手續(xù)就無法辦成;且項(xiàng)目公司的利潤(rùn)只能在交納所得稅后才能上交聯(lián)合開發(fā)各方，需支付較高的財(cái)務(wù)成本。

在此類合作開發(fā)方式中，合作開發(fā)合同的設(shè)計(jì)至關(guān)重要：合作開發(fā)合同對(duì)重要事項(xiàng)的約定是否明確、是否具有可操作性等將直接影響到項(xiàng)目公司的項(xiàng)目操盤，因而應(yīng)在開發(fā)的全過程中注重法律的規(guī)范，所有條款均應(yīng)嚴(yán)格依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，并以法律文件的形式予以確定。合同中應(yīng)特別注意約定：項(xiàng)目公司成立前后的權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)移，包括項(xiàng)目公司成立前所發(fā)生費(fèi)用的補(bǔ)償、土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)辦理;項(xiàng)目合作建設(shè)的規(guī)模、速度等事項(xiàng)。

2、項(xiàng)目公司股權(quán)式合作

投資方通過受讓房地產(chǎn)項(xiàng)目公司的部分股權(quán)，直接參與開發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目的合作模式。

【優(yōu)點(diǎn)】：合作各方無須辦理土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移和變更登記手續(xù)，無須進(jìn)行建設(shè)開發(fā)者名稱變更登記，只需依股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議在工商部門辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓變更登記，手續(xù)較為簡(jiǎn)便。無需交納辦理土地過戶契稅和手續(xù)費(fèi)，可以節(jié)省轉(zhuǎn)讓費(fèi)用，進(jìn)而降低投資開發(fā)成本。

【不足】：目標(biāo)項(xiàng)目公司在出讓股權(quán)前的經(jīng)營(yíng)過程中不可避免地會(huì)產(chǎn)生債務(wù)以及或有債務(wù)，或違約或侵權(quán)對(duì)他人承擔(dān)賠償責(zé)任。股權(quán)受讓方可能因此承擔(dān)比直接項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓更多的法律風(fēng)險(xiǎn)。可能要承擔(dān)以項(xiàng)目所有人名義對(duì)外提供的擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)、股權(quán)受讓前項(xiàng)目所有人的不明債務(wù)或違約合同賠償風(fēng)險(xiǎn)等。

此種合作方式雖然簡(jiǎn)便易行，但風(fēng)險(xiǎn)難以控制。受讓方除須認(rèn)真審查項(xiàng)目相關(guān)批準(zhǔn)文件的真實(shí)性及合法性以外，還應(yīng)該從目標(biāo)公司潛在債務(wù)的處理、履約擔(dān)保、轉(zhuǎn)讓方持有股權(quán)的性質(zhì)、付款進(jìn)度等方面著手防范潛在風(fēng)險(xiǎn)并作為確定轉(zhuǎn)讓股價(jià)的依據(jù)。

受讓方應(yīng)委托會(huì)計(jì)事務(wù)所對(duì)目標(biāo)公司進(jìn)行財(cái)務(wù)盡職調(diào)查，查清目標(biāo)公司的資產(chǎn)負(fù)債情況，委托律師事務(wù)所對(duì)目標(biāo)公司進(jìn)行法律盡職調(diào)查，查清目標(biāo)公司因已發(fā)生或可能發(fā)生的各類訴訟引起的潛在負(fù)債，以及因違法可能受到的行政處罰及引起的潛在負(fù)債。受讓方可以要求轉(zhuǎn)讓方對(duì)未告知受讓方的債務(wù)做出獨(dú)立償還的承諾，并采取由轉(zhuǎn)讓方提供相應(yīng)的有效擔(dān)保、受讓方保留部分轉(zhuǎn)讓金作為保證金、分期收購(gòu)股權(quán)等方式以達(dá)到投資安全之目的。

(一)法人型合作開發(fā)

1、聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)

合作雙方各自派遣若干人員組成聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)，實(shí)踐中有的叫“聯(lián)建辦公室”，有的稱“聯(lián)合管理委員會(huì)”等，其職責(zé)是協(xié)調(diào)雙方在聯(lián)合開發(fā)中發(fā)生的各種關(guān)系，對(duì)合作中的重大事項(xiàng)做出決策，具體運(yùn)作、管理開發(fā)項(xiàng)目。聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)與項(xiàng)目公司的最高區(qū)別在于它僅能作為內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)，并非獨(dú)立民事主體，不具有締結(jié)合同等民事權(quán)利能力，也不能獨(dú)立對(duì)外承擔(dān)民事責(zé)任，聯(lián)合開發(fā)雙方必須對(duì)聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)的法律地位有清晰的認(rèn)識(shí)，并且注意避免對(duì)外使用聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)的名義進(jìn)行有關(guān)的民事活動(dòng)。

(2)不成立項(xiàng)目公司，也不成立聯(lián)合機(jī)構(gòu)，而是按照合同的約定各自獨(dú)立履行義務(wù)、分享收益

這種方式適用于相對(duì)簡(jiǎn)單的項(xiàng)目。其特點(diǎn)是，合作各方共同出資開發(fā)一個(gè)房地產(chǎn)項(xiàng)目，但是對(duì)外顯示出來的項(xiàng)目主體只有一方，雙方對(duì)合作開發(fā)的權(quán)利、義務(wù)，體現(xiàn)在雙方的合作開發(fā)合同之中。未被登記為項(xiàng)目主體的一方，依照合作合同的約定，對(duì)合作開發(fā)項(xiàng)目享受利益，承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。不過，此種方式對(duì)出資金一方而言，風(fēng)險(xiǎn)較大，因?yàn)榧葻o土地使用權(quán)，又無實(shí)際經(jīng)營(yíng)控制權(quán)，其合作利益難以得到保障。

兩種主要合作模式面臨的風(fēng)險(xiǎn)

(一)合同效力風(fēng)險(xiǎn)

1、缺乏房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)

從事房地產(chǎn)開發(fā)應(yīng)具備兩個(gè)條件：

首先，從事房地產(chǎn)開發(fā)的企業(yè)應(yīng)是房地產(chǎn)企業(yè)，即“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)依法取得房地產(chǎn)開發(fā)的營(yíng)業(yè)執(zhí)照，從而獲得能夠從事房地產(chǎn)開發(fā)的身份和條件。”根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)的企業(yè)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)工商行政管理部門核準(zhǔn)登記領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照，并在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)到當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政管理部門辦理備案登記，方可從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。

其次，房地產(chǎn)企業(yè)應(yīng)具備相應(yīng)的資質(zhì)條件。《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定申請(qǐng)核定企業(yè)資質(zhì)等級(jí)，未取得房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)等級(jí)證書的企業(yè)，不得從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)按照企業(yè)條件分為一級(jí)、二級(jí)、三級(jí)、四級(jí)共四個(gè)資質(zhì)等級(jí)。各個(gè)資質(zhì)等級(jí)的企業(yè)應(yīng)當(dāng)在規(guī)定的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)，不得越級(jí)承擔(dān)業(yè)務(wù)。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)第十五條：“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當(dāng)事人一方具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。當(dāng)事人雙方均不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。但起訴前當(dāng)事人一方已經(jīng)取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)或者已依法合作成立具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。”

2、未取得土地使用權(quán)證

房地產(chǎn)合作開發(fā)合同與土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓合同有著本質(zhì)區(qū)別，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同如果不滿足法律規(guī)定的轉(zhuǎn)讓條件，則合同必然無效。而房地產(chǎn)合作開發(fā)合同不滿足土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件，合作合同并不必然無效。

事實(shí)上，因?yàn)槿狈γ鞔_的法律依據(jù)，這類合同在實(shí)踐中被認(rèn)定為有效和無效的情形均可見。一方面應(yīng)盡量避免未取得土地使用權(quán)證對(duì)合作合同效力產(chǎn)生影響，另一方面，不可貿(mào)然對(duì)未取得土地使用權(quán)證的合作合同做出有效或無效的認(rèn)定，以防止損失擴(kuò)大。

3、審批、許可與登記影響合作合同效力

關(guān)于合作建房審批手續(xù)與土地使用權(quán)變更登記對(duì)合作開發(fā)房地產(chǎn)合同效力的影響，《解釋》并沒有予以規(guī)定。但任何一個(gè)建設(shè)項(xiàng)目都要經(jīng)歷從立項(xiàng)、規(guī)劃、用地、施工、銷售直到竣工驗(yàn)收的審批登記程序，缺少前一個(gè)審批手續(xù)，則后續(xù)的審批手續(xù)往往就無法完成。任何一個(gè)程序的審批手續(xù)沒有完成之前，當(dāng)事人就進(jìn)行實(shí)際的開發(fā)建設(shè)，都存在被認(rèn)定為違法的可能性。如果建筑屬違法建筑，那么所簽訂的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同在該建設(shè)項(xiàng)目被政府有關(guān)行政主管部門追認(rèn)之前，肯定是無效的。

(二)土地使用權(quán)瑕疵風(fēng)險(xiǎn)

關(guān)于房地產(chǎn)合作開發(fā)土地使用權(quán)瑕疵，實(shí)踐中比較常見的有兩種情形。第一種情形是土地實(shí)際使用面積不足，比如需預(yù)留公共綠化地、規(guī)劃道路預(yù)留地等等，這就造成提供土地使用權(quán)一方投資縮水，同時(shí)還可能因?yàn)橥恋孛娣e減少，導(dǎo)致項(xiàng)目開發(fā)面積縮小，利潤(rùn)減少。第二種情形是土地使用權(quán)的權(quán)利瑕疵，比如提供土地使用權(quán)的一方因?yàn)閭鶆?wù)糾紛，其土地使用權(quán)被司法機(jī)關(guān)查封，或其他第三人對(duì)該宗土地享有共有權(quán)、抵押權(quán)等。

對(duì)土地使用權(quán)瑕疵風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)避，一方面合作方在簽訂合作合同之前應(yīng)對(duì)土地情況充分掌握，應(yīng)當(dāng)在開發(fā)合同簽訂前進(jìn)行律師盡職調(diào)查，對(duì)該土地上是否存在上述兩種情形一一排查，完全掌握土地情況后再簽訂合作合同。

(三)合作開發(fā)資金比例約定不明風(fēng)險(xiǎn)

合作開發(fā)中的資金分?jǐn)偡桨覆幻黠L(fēng)險(xiǎn)主要包括投資約定不明、預(yù)算不足、投資不到位等情形。在合作中發(fā)現(xiàn)預(yù)算不足、資金短缺，如果合同約定得不清晰，可能造成互相推諉，從而對(duì)合作項(xiàng)目進(jìn)行造成影響。

合作方在對(duì)投資事項(xiàng)進(jìn)行約定時(shí)，應(yīng)充分考慮合作過程中可能出現(xiàn)的資金風(fēng)險(xiǎn)，并將這些風(fēng)險(xiǎn)合理分擔(dān)，避免因資金不足而產(chǎn)生“爛尾樓”。比較科學(xué)的資金約定方式是至少約定一方對(duì)項(xiàng)目所需資金承擔(dān)無限責(zé)任，即全額滿足項(xiàng)目實(shí)際所需資金。

(四)約定房屋預(yù)售款充抵投資的風(fēng)險(xiǎn)

《解釋》第二十三條明確“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當(dāng)事人要求將房屋預(yù)售款充抵投資參與利潤(rùn)分配的，不予支持”。這是因?yàn)閷?shí)踐中有些合作開發(fā)方會(huì)在合作合同中約定可以將房屋預(yù)售款充抵投資，從而回避了上述司法解釋。從效力上講，依據(jù)合同意思自治原則，這樣的約定并無不妥。但事實(shí)上，這樣的約定潛在著風(fēng)險(xiǎn)：1、如果允許將房屋預(yù)售款充抵其投資，在出資不到位的情況下，違約方仍然會(huì)受益。如果預(yù)售形勢(shì)越好，預(yù)售款回籠就越充裕，違約方的獲利就會(huì)越多，這樣約定的結(jié)果會(huì)促使違約行為的出現(xiàn)，為日后糾紛產(chǎn)生埋下隱患。2、房地產(chǎn)開發(fā)的利潤(rùn)是通過銷售收入減去開發(fā)成本得到來的，因此，在理論上，預(yù)售款是包括了開發(fā)建設(shè)成本和合作利潤(rùn)的。如果允許將預(yù)售款充抵投資，等于將合作利潤(rùn)作為投資，會(huì)讓利潤(rùn)分配變得復(fù)雜，增加糾紛產(chǎn)生的可能。因此，在合作合同中約定房屋預(yù)售款充抵投資，應(yīng)當(dāng)慎重而行。

(五)房地產(chǎn)合作開發(fā)利益分配中的風(fēng)險(xiǎn)

在合作開發(fā)合同中約定以開發(fā)所得的房地產(chǎn)分配收益，是房地產(chǎn)合作開發(fā)常用的一種利益分配方式。

實(shí)踐中，容易產(chǎn)生的糾紛有兩種情形，第一種情形是：一般情況下，合作雙方都是就某一項(xiàng)目達(dá)成合作意向后，然后再去開展具體工作，這樣在簽訂合作開發(fā)合同時(shí)，房屋的設(shè)計(jì)圖紙尚未出來，雙方在合同中只能約定分配房屋的比例、面積及樓層，而無法進(jìn)一步明確。只有等到建設(shè)工程設(shè)計(jì)圖審定之后，雙方才能將各自分配的建筑面積、樓層位置、地下停車場(chǎng)以及按比例承擔(dān)公共分?jǐn)偯娣e等具體落實(shí)。第二種情形是：建設(shè)過程發(fā)生因設(shè)計(jì)、規(guī)劃等調(diào)整導(dǎo)致建筑面積增減，而雙方對(duì)此無約定。如此一來，在進(jìn)行房屋分配時(shí)，這兩種情形可能就會(huì)出現(xiàn)無法操作的問題。

二、市政基礎(chǔ)設(shè)施建筑工程類

市政基礎(chǔ)設(shè)施建筑工程一般包括給水工程、排水工程、燃?xì)夤こ獭崃こ獭⒊鞘械缆饭こ獭⒊鞘袠蛄汗こ獭⒊鞘兴淼拦こ?指城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的穿山過江隧道、地鐵隧道、地下交通工程、地下過街通道)、公共交通工程、軌道交通工程、環(huán)境衛(wèi)生工程、照明工程、綠化工程。

常見的合作開發(fā)經(jīng)營(yíng)方式如下：

1、由項(xiàng)目投資者負(fù)責(zé)項(xiàng)目的融資、建設(shè)，并在規(guī)定時(shí)限內(nèi)將竣工后的項(xiàng)目移交項(xiàng)目發(fā)起人，項(xiàng)目發(fā)起人根據(jù)事先簽訂的回購(gòu)協(xié)議分期向投資者支付項(xiàng)目總投資及確定的回報(bào)的模式(即Build-Transfer);常用于鐵路、公路、管道、水運(yùn)、航空以及其他交通運(yùn)輸業(yè)等交通運(yùn)輸項(xiàng)目

2、在一定期限內(nèi)，將項(xiàng)目授予項(xiàng)目投資人進(jìn)行投資、建設(shè)并運(yùn)營(yíng)，期限屆滿無償或以一定價(jià)格移交給項(xiàng)目發(fā)起人(即Build-Operate-Transfer)。常用于供水、供電、供氣、供熱等市政公用項(xiàng)目。

BT模式主要優(yōu)點(diǎn)如下：

1、有利于優(yōu)化資源配置，合理分散風(fēng)險(xiǎn)，項(xiàng)目實(shí)施BT運(yùn)作模式，對(duì)政府民營(yíng)資本，參建單位和社會(huì)都有一定的利益，利用BT模式有利于解決基礎(chǔ)設(shè)施不足與建設(shè)資金短缺的矛盾，引導(dǎo)和吸納社會(huì)資金向基礎(chǔ)設(shè)施投資流動(dòng)，使之成為新的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)點(diǎn)，實(shí)現(xiàn)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的良性循環(huán)，從而優(yōu)化資源社會(huì)生產(chǎn)要素和有限資源合理分散和分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)減少社會(huì)凈損失。

2、提高運(yùn)作效率和質(zhì)量，減少社會(huì)凈損失，BT投資項(xiàng)目一般為經(jīng)濟(jì)發(fā)展的社會(huì)急需項(xiàng)目采用。BT項(xiàng)目有利于在投資建設(shè)中應(yīng)引進(jìn)先進(jìn)的技術(shù)和管理方法，有利于改善基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)投資結(jié)構(gòu)，使項(xiàng)目盡早建成發(fā)揮作用，在各方互惠互利的前提條件下發(fā)揮自身的優(yōu)勢(shì)，提高項(xiàng)目本身的運(yùn)作效率和質(zhì)量，減少社會(huì)凈損失。

BT模式的主要缺點(diǎn)如下：

1、項(xiàng)目活動(dòng)談判時(shí)間長(zhǎng)，消耗大，單項(xiàng)BT項(xiàng)目都各具特色，大多沒有先例可循項(xiàng)目的發(fā)起人和政府機(jī)構(gòu)要花相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間相互闡明各自的意愿，其中涉及到如何分擔(dān)項(xiàng)目中風(fēng)險(xiǎn)問題往往是雙方談判中不易達(dá)成的統(tǒng)一的難題，BT模式的項(xiàng)目準(zhǔn)備、招標(biāo)、談判、簽署，與BT有關(guān)的建設(shè)合同、移交、回購(gòu)等階段，涉及到政府的許可，審批以及貸款擔(dān)保等諸多環(huán)節(jié)，操作難度大，人為障礙多，而融資成本也會(huì)因中間環(huán)節(jié)增多而急劇上升。

2、BT模式中涉及到的項(xiàng)目相關(guān)方很多，而且很多參建方均有自身熟悉的項(xiàng)目操作模式和方法，要在統(tǒng)一的項(xiàng)目模式框架下運(yùn)作都存在較長(zhǎng)適應(yīng)和磨合期，而且雖然有著共同的利害關(guān)系和利益目標(biāo)，但也存在互相矛盾的局部利益。

3、BT模式只適用于政府投資的非經(jīng)營(yíng)性投資項(xiàng)目適用范圍窄，存在的風(fēng)險(xiǎn)大。

BOT模式的主要優(yōu)點(diǎn)如下:

1、減輕投資建設(shè)公司的資金壓力，政府通過BOT模式，將基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)、經(jīng)營(yíng)、管理權(quán)有條件的讓渡給其他投資者，節(jié)省的資金用于土地前期開發(fā)或其他項(xiàng)目。

2、有利于提高項(xiàng)目的管理效率，采用BOT模式后該項(xiàng)目成為私人投資者的項(xiàng)目。為了實(shí)現(xiàn)最大利潤(rùn)，企業(yè)往往會(huì)加強(qiáng)管理、降低成本，從而提高效率。

3、可以通過吸引外國(guó)的資金引進(jìn)國(guó)外的先進(jìn)技術(shù)，可以及時(shí)滿足社會(huì)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，盡快使一些國(guó)計(jì)民生的項(xiàng)目投入建設(shè)早日建成使用。

BOT模式的主要缺點(diǎn)如下：

1、由于BOT模式是將基礎(chǔ)設(shè)施在一定期限內(nèi)全權(quán)交由私營(yíng)機(jī)構(gòu)建設(shè)運(yùn)營(yíng)，所以在這段時(shí)間里政府將失去對(duì)項(xiàng)目使用權(quán)的控制。

2、加重消費(fèi)者的負(fù)擔(dān)，通常私營(yíng)部門的融資費(fèi)用高于國(guó)家融資的成本，私人建設(shè)者必然要求較高的投資回報(bào)率，這最終將轉(zhuǎn)嫁到使用項(xiàng)目的消費(fèi)者身上，如通信費(fèi)、電費(fèi)等的收取。

3、外匯流出。如果合作商是外商，項(xiàng)目產(chǎn)品有基本上在國(guó)內(nèi)市場(chǎng)銷售時(shí)，在項(xiàng)目完成后會(huì)有大量的外匯流出。