徐某某詐騙、偽造居民身份證案二審辯護(hù)詞

審判長、審判員：

XX律師事務(wù)所接受被告人徐某某近親屬的委托，并征得被告人徐某某本人的同意為其提供法律幫助，指派本律師擔(dān)任被告人徐某某的二審辯護(hù)人。本辯護(hù)人認(rèn)真地查閱了本案全部材料并進(jìn)行了相應(yīng)的調(diào)查，在充分了解案件事實(shí)的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國法律進(jìn)行分析，認(rèn)為原審判決存在事實(shí)不清、證據(jù)不足、適用法律錯(cuò)誤的情形，特發(fā)表以下辯護(hù)詞，供二審法院合議庭參考。

一、一審法院作出被告人徐某某騙取七名被害人錢財(cái)共計(jì)人民幣81300元的認(rèn)定中，部分認(rèn)定證據(jù)不足或者與事實(shí)不符。

......

二、被告人徐某某向制假販子購買居民身份證的行為不構(gòu)成偽造居民身份證罪。

1、刑法及居民身份證法沒有規(guī)定購買行為是犯罪。

刑法第280條第3款規(guī)定了偽造、變造居民身份證罪，對于買賣、非法使用他人的或者偽造的身份證的行為沒有規(guī)定為犯罪。同條第1款將買賣國家機(jī)關(guān)的公文、證件、印章的行為與偽造、變造行為并列規(guī)定為犯罪行為。在同一法律條文中，出現(xiàn)將買賣行為分別對待的態(tài)度表明，立法者已經(jīng)將買賣居民身份證的行為排除在犯罪之列。

《居民身份證法》對此做了進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)，該法第18條規(guī)定“偽造、變造居民身份證的，依法追究刑事責(zé)任。”“購買、出售、使用偽造、變造的居民身份證的，由公安機(jī)關(guān)處200元以上1000元以下罰款，或者處十日以下拘留，有違法所得的，沒收違法所得。”

如果硬將購買行為納入偽造之列，則是越權(quán)解釋，更是一種類推解釋，違反罪刑法定原則。

2、購買居民身份證行為也不構(gòu)成偽造居民身份罪共犯

(1)向制假者購買居民身份證的行為既不是教唆行為也不是幫助行為

刑法中的教唆行為是指故意使他人產(chǎn)生犯罪決意的行為。教唆的內(nèi)容必須具體、明確，從而使本無犯罪意圖的人產(chǎn)生犯罪意圖。落實(shí)到向制假者購買假證的案件中，買證者必須使制假者產(chǎn)生原發(fā)性的制證犯意，買證者方可成立教唆犯。而制假證者一般已經(jīng)將制假證作為自己的職業(yè)，為獲得業(yè)務(wù)而到處張貼制證廣告，買證者也正是在了解制證者制證信息后與其聯(lián)系制證事宜。買證者在與制證者聯(lián)系前，制證者本已產(chǎn)生了一種持續(xù)的制證犯意，買證者未使制證者產(chǎn)生原發(fā)性的犯罪意圖。因而，買證者不是制證者的教唆犯。

在購買假身份證的行為過程中，雖然買證者需要向制假者提供自己所需的身份信息和資料，如照片等，但是這種提供信息的行為究其本質(zhì)，是一種“明確”假證內(nèi)容和規(guī)格的行為，而非共同犯罪中的“幫助”行為。這種“明確”行為的目的在于使買假者所要買入的證件特定化和類型化，因此不能以此簡單地把該“配合行為”就視為刑法中的“幫助行為”，否則，所有與犯罪分子有關(guān)的行為都會(huì)變成幫助行為。

實(shí)際上，我國最高司法機(jī)關(guān)對此問題的理解也是非常慎重的。根據(jù)最高人民法院刑事審判第一庭在對《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理偽造、販賣偽造的高等院校學(xué)歷、學(xué)位證明刑事案件如何適用法律問題的解釋》進(jìn)行解釋時(shí)提到：“由于《刑法》未對購買行為規(guī)定相應(yīng)的刑事責(zé)任，對其則應(yīng)當(dāng)依法給予行政處罰或者行政處分。但是，如果買假者參與了偽造高等院校印章的行為，則應(yīng)當(dāng)以偽造事業(yè)單位印章罪的共犯追究其刑事責(zé)任。”換言之，購證者僅向制證者提供了相關(guān)證件信息，而沒有參與實(shí)施偽造的具體過程的，不是共犯。

反言之，若以購證者向制證者提出購證意思或者提供制證標(biāo)準(zhǔn)視為教唆行為或者幫助行為而以偽造居民身份證罪共犯論處的話，則一方面致使《居民身份證法》第17條規(guī)定的購買、出售、使用偽造、變造的居民身份證的，由公安機(jī)關(guān)進(jìn)行行政處罰的規(guī)定成為空文。另一方面，也會(huì)使刑法中規(guī)定的諸如非法行醫(yī)罪等犯罪擴(kuò)大處罰范圍，因?yàn)榘唇趟簟椭撜哂^點(diǎn)，病人要求不具有行醫(yī)資格的人提供非法醫(yī)療行為，因?yàn)椴∪艘笏朔欠ㄐ嗅t(yī)系教唆，將自己身體置于他人醫(yī)療之下系幫助，所以病人會(huì)構(gòu)成非法行醫(yī)罪共犯。這種做法嚴(yán)重背離刑法理論，也與社會(huì)通常觀念不相符，是不為世人所接受的。

(2)刑法中關(guān)于對向犯的處理

買假證與制假證是一對相向而為的行為，在刑法理論中稱為對向犯，是必要共同犯罪中的一種類型。對于對向犯的刑事責(zé)任，我國刑法分則規(guī)定了三種處理方式：(1)行為雙方的罪名與法定刑相同，如重婚罪，重婚者和相婚者都按重婚罪定罪處罰，再如非法買賣槍支、彈藥、爆炸物罪、買賣國家機(jī)關(guān)公文、證件、印章罪等。(2)雙方的罪名和法定刑都不同，如行賄罪和受賄罪。(3)只處罰一方，另一方的行為不構(gòu)成犯罪，如販賣淫穢物品牟利罪，只處罰販賣者，不處罰購買者。對該第三種情況能否直接根據(jù)刑法總則的規(guī)定將購買者作為共犯處理?對該問題，張明楷等人認(rèn)為，立法者規(guī)定販賣淫穢物品這類犯罪時(shí)，當(dāng)然預(yù)想到了購買者的行為，既然立法者不對購買行為設(shè)立處罰規(guī)定，就表明立法者認(rèn)為該行為不構(gòu)成犯罪，故不能將購買者認(rèn)定為從犯或者幫助犯。

綜上，被告人徐某某購買偽造的居民身份證的行為并不構(gòu)成偽造居民身份證罪。

最后，辯護(hù)人認(rèn)為被告人徐某某具有詐騙犯罪事實(shí)，部分得逞，部分未得逞，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)事求是的精神，判決其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑事責(zé)任。撤銷原審法院在有罪推定的思路上作出的錯(cuò)誤判決。

此致

杭州市中級人民法院

辯護(hù)人：

2009年3月30日