輪奸案件一人中止犯罪怎么認定

案情介紹：2007年12月初，犯罪嫌疑人劉某某、楊某、王某、孫某某(在逃)預謀與被害人趙某發生性關系。12月12日18時許，孫某某以邀請吃飯為名，將被害人趙某騙至天津市塘沽區某地嫌疑人楊某家中。嫌疑人楊某、劉某某以暴力、脅迫手段相威脅先后將被害人趙某強行奸淫;后嫌疑人王某、孫某某趁被害人趙某酒后不能反抗之機，先后將被害人趙某再次奸淫。

該起案件性質極其惡劣，社會危害性極大。通過對幾名嫌疑人的訊問、對被害人的詢問以及對整起案件事實的核查，筆者發現其中一處重要情節，在犯罪嫌疑人孫某某對趙某實施強奸過程中，在現場觀看、等候奸淫的另外一名涉案人員劉某因生殖器未能勃起而未能與被害人趙某發生關系，其強奸的主觀故意與行為均客觀存在，因此涉案人劉某的行為構成強奸罪(未遂)，應追究其刑事責任。

本案在審理過程中，檢察人員對嫌疑人劉某的行為是否構成強奸罪，以及其犯罪行為是犯罪中止、既遂還是未遂有不同意見。

第一種意見認為，劉某的行為不構成犯罪。因為嫌疑人劉某在其他嫌疑人進行輪奸的整個過程中，對被害人趙某既沒有任何暴力、脅迫的語言和動作，也沒有與被害人趙某發生任何身體上的接觸;既未違背被害人趙某的意志，又沒有對被害人進行性侵犯。無行為則無犯罪，其行為不符合強奸罪的犯罪構成。因此嫌疑人劉某的行為不構成強奸罪。

第二種意見認為，嫌疑人劉某的行為是犯罪中止。因為劉某在其他人輪奸的過程中未與被害人趙某發生關系，應視為自動放棄了犯罪，故其行為符合犯罪中止的條件，是犯罪中止。

第三種意見認為，嫌疑人劉某的行為是強奸既遂。因為劉某與他人一起輪奸婦女，屬于共同犯罪，只要共同實行犯中有一人犯罪既遂，全體實行犯的犯罪目的都已實現，因此他們都應當負犯罪既遂的刑事責任。不能因為其中有的實行犯的行為已經得逞，有的實行犯的行為未能得逞，就分別認定為既遂和未遂。在本案中，雖然劉某的強奸行為未能得逞，但其他同案犯的強奸行為已經既遂，劉某也應承擔強奸既遂的罪責。

第四種意見認為，被嫌疑人劉某的行為是強奸未遂。

筆者同意第四種意見，認定劉某的行為為強奸未遂，是正確的。在審查輪奸案件時，我們應當從共同犯罪的本質特征為切入點，判斷罪與非罪，牢牢把握犯罪的預備、未遂、中止、既遂的構成條件，從而正確認定犯罪所處的形態，對嫌疑人作出罰當其罪的公正處理。

首先，劉某的行為已構成強奸罪，并且具有輪奸的加重情節。第一種意見認為劉某的行為不構成強奸罪的錯誤根源在于沒有搞清共同犯罪的本質特征。刑法理論認為，強奸犯罪中的輪奸情形是共同犯罪。從語義解釋來看，輪奸的意思即為輪流奸淫，即二人以上輪流強行與同一婦女發生性行為，是作為強奸罪的一種加重情節來規定的，它并不能獨立成為一個罪名。根據我國刑法的規定，強奸罪是一種直接故意犯罪，存在著預備、中止、未遂、既遂的情形，如果僅以劉某沒有實際輪流奸淫同一婦女，就認為其行為不是輪奸，那就違背了立法的本意，放縱了犯罪分子，不能切實做到罪刑相適應。

其次，劉某的行為不是犯罪中止。第二種意見認為劉某的行為是犯罪中止的錯誤根源在于沒有搞清犯罪中止的構成條件。因為在刑法理論上已經明確了犯罪中止的構成要求是自動性、徹底性與有效性共存。犯罪中止是行為人主動放棄犯罪，不想完成。犯罪未遂是行為人想犯罪，但實際完成不了。我們一般可以用兩句話來概括，一句是能為之而不愿為(犯罪中止)，一句是想為之而不能為(犯罪未遂)。劉某事先與其他嫌疑人有預謀，在強奸的過程中非常積極、主動地想和被害人發生關系，只是由于自己的生殖器未能勃起這一生理原因，而未能得逞，其行為是典型的想強奸但不能為，而不是能強奸而不愿為。因此，劉某的行為不是犯罪中止。

最后，劉某的行為符合強奸未遂的全部條件。第三種意見認為劉某的行為是強奸既遂的錯誤根源在于沒有搞清犯罪未遂的構成條件。因為共同實行犯的犯罪既遂與未遂問題，是一個比較復雜的理論問題，不可一概而論。對絕大多數犯罪來說，共同實行犯中有人的行為雖然未能得逞，如果其他實行犯的行為得逞，全體共同實行犯均應以犯罪既遂論處，不能對行為未能得逞的實行犯以未遂論處。但是，對有些犯罪來說，情況并非如此。例如在強奸、脫逃、偷越國(邊)境的共同犯罪中，由于其犯罪構成的特點不同，每個人的行為有其不可替代的性質，各個實行犯的既遂或未遂就表現出各自的獨立性。一個共同實行犯的未遂或既遂并不標志著其他共同實行犯的未遂或既遂。就強奸罪而言，其犯罪目的是強行與婦女發生性行為，這種犯罪目的決定了每個共同實行犯的行為具有不可替代的性質，只有本人的強奸行為達到既遂才算既遂，如果已經著手實施強奸，因本人意志以外的原因而未逞，即使其他共同實行犯的強奸行為已經得逞，對強奸未逞的實行犯來說，仍是犯罪未遂。因此，本案被告人劉某與他人一起輪奸婦女，在著手實施強奸后因生殖器未能勃起而未能得逞，雖然其他共同實行犯已經強奸既遂，對他也只能以強奸未遂論處。

塘沽區人民法院于2008年12月25日判決被告人劉某犯強奸罪(未遂)，判處有期徒刑三年。宣判后，劉某表示服判，未提出上訴。

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