一、防衛過當的判定及其標準

刑法第二十條規定，“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。”“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”

所謂防衛過當“四步判定法”，1.反擊行為是否具有防衛性質?2.能否排除適用特殊防衛?3.是否造成重大損害?4.是否明顯超過必要限度?可以用數學公式表述為：“防衛行為-特殊防衛+重大損害+明顯超過必要限度=防衛過當”。

第一步，防御或反擊行為是否具備防衛性質?

面對人身權利(本文不論及財產和其他權利)遭到侵犯的防御或反擊行為，只有客觀上具備正當防衛的時空條件，主觀上具有防衛意識，即“防衛性質”，才能稱作防衛行為。

具體講，防衛行為應具備四個實質要件：一是合法性。二是緊迫性。三是針對性。四是防衛故意。

第二步，防衛客體是否嚴重危及人身安全的暴力犯罪?

準確認定特殊防衛，必須把握以下判斷標準和要點：

1.防衛行為必須針對正在進行的暴力犯罪。所以，對非暴力手段實施的犯罪行為，如盜竊等，不能實施特殊防衛;對以非暴力為手段實施的搶劫、綁架等犯罪行為，如以勒索財物為目的偷盜嬰幼兒、攜帶兇器搶奪等行為，也不宜實施特殊防衛。

2.暴力犯罪行為已經足以嚴重危及人身安全。所謂“危及人身安全”，是指危害公民的生命權、健康權、自由權和性權利，而不是危害人身安全之外的其他權利;比如，針對財產權所實施的搶奪等，不應實施特殊防衛。所謂“足以嚴重”，是指這種危害有可能造成人身嚴重傷害，甚至危及生命。

第三步，防衛行為是否造成不法侵害人重傷以上后果?

從字面理解，防衛行為所造成的“重大損害”，是指防衛人給不法侵害人造成的身體“傷害”或財產“損失”達到了“重大”程度。通說認為，“重大損害”以造成重傷以上損傷程度(包括重傷、死亡)作為衡量標準。主要理由如下：

因此，一個防衛行為，如果只是造成不法侵害人輕傷以下損傷后果，仍屬于正當防衛的范疇;只有造成不法侵害人重傷或死亡時，才有必要進一步研究是否構成防衛過當。

第四步，防衛手段和強度是否明顯超過必要限度?

目前理論通說認為，“造成重大損害”與“明顯超過必要限度”，是構成防衛過當的兩個并列的必備實質要件;即司法實踐中不可能存在未“明顯超過必要限度”而“造成重大損害”的防衛過當，也不存在“造成重大損害”而未“明顯超過必要限度”的防衛過當。如果防衛行為造成了重大損害后果、但未明顯超過必要限度的，或者雖然明顯超過必要限度、但未造成客觀重大損害的，仍然屬于正當防衛的范疇。

二、防衛過當的特殊情況

防衛過當是超過正當防衛必要限度的行為，認定防衛行為是否過當，必須認真地分析判斷其防衛行為是否具有防衛過當的特征。結合司法實踐，本人認為防衛過當的特征主要有：

1防衛過當行為是對不法侵害人造成重大損害的行為。防衛過當行為是在防衛不法侵害過程中，明顯超過必要限度造成重大損害的行為，它是在具有制止不法侵害的目的性、被迫防衛性的情況下實施的過當行為，這種過當行為防衛強度，在制止不法侵害的過程中，沒有全面地衡量不法侵害的強度，沒有約束和控制防衛行為的強度，只是片面地根據侵害行為的方法、手段、工具和后果等因素來決定防衛強度。

在一般情況下，不法侵害行為的性質、方法、手段、工具、后果等對防衛行為的強度的影響是很難大的，但它不是全部的影響因素，特別是它不能脫離整個行為事實、行為過程而獨立存在，甚至于在防衛過程中的地位、作用總是要受行為的目的、行為人的特點、作用力量的程度以及作用的部位等因素制約的，因此，我們在確認防衛強度是否明顯超過必要限度時，一定要堅持全面分析、結合判斷。一切單純、孤立的以防衛的方法、手段、工具或者后果，機械地與不法侵害的方法、手段、工具或后果明顯超過必要限度，不僅片面，而且它也與以事實為根據的構成犯罪必須是主、客觀條件相統一的原則相違背，很容易陷入客觀歸罪的泥坑中。當不法侵害停止以后，防衛行為是否也隨時終止，這也是衡量防衛行為是否受到控制或約束的一個表現。當不法侵害停止以后，防衛行為沒有徹底終止的行為是防衛過當，就不是正當防衛了。

2防衛過當是有罪過的行為。防衛過當不僅是行為強度超過了不法侵害的強度，而且行為人在主觀上也有罪過，或者是故意、或者是過失，這是防衛過當的主觀條件。認為防衛過當只是在正當防衛過程中出現的問題因而行為人在主觀上不具有罪過的觀點是不正確的。

人的思想意識支配行為，因而不僅不同性質的行為是不同的思想意識的表現，而且同一性質的行為如防衛過當在不同的情況下，其行為人的主觀罪過形式也是各不相同的，當防衛強度在違反了自我約束性所造成的防衛過當的情況下，一般地說，不是行為人直接故意的表現，而是意接故意或者過失的結果。

三、防衛過當適用的特殊原則

(一)總的原則要有利于提倡公民同違法犯罪行為作斗爭，對防衛過當行為不能苛求，因為他是在被迫的行為下產生的。在突如其來的侵襲下，被害者通常無法從容地分析判斷防衛手段是否適當，防衛人處境一般來說較危險，思想緊張，防衛強度和手段往往不能由防衛人任意選擇，再加之防衛的目的是為了保護國家、公共利益和人民利益。

(二)從寬處罰原則，刑法規定對防衛過當者應當減輕或者免除處罰，即從寬處罰，有著公正和公利的價值根基，從公正角度看，從寬處罰是由防衛過當行為的本質所決定的。防衛過當的本質是較輕的社會危害性。與正當防衛相比，防衛過當具有社會危害性，不可不罰;但是與純粹的犯罪相比，防衛過當的社會危害性屬于較輕，防衛過當人無明顯的主觀惡性，罪過程度相對較淺，且客觀上造成的損害是針對不法侵害人，而不法侵害人本身即有過錯，因此對防衛過當人不可重罰，另外，從功利角度看，刑法規定正當防衛的目的，是鼓勵公民反擊和制止不法侵害，而反擊和制止不法侵害難免會出現過當，如果從嚴處罰防衛過當者，無異于束縛公民的手腳，鼓勵犯罪，相反，從寬處罰極有利于正當防衛目的的實現。

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