我國刑法規(guī)定，犯誹謗罪的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。

犯誹謗罪，告訴的才處理，但是嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的除外。

這里所謂“告訴的才處理”，是指犯誹謗罪，被害人告發(fā)的，法院才受理，否則不受理。“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的除外”，例如，因誹謗引起被害人死亡的;引起當(dāng)?shù)厝罕姽珣嵉?誹謗外國人影響國際關(guān)系的，等等，如果受害人不告訴或不能告訴，人民檢察院應(yīng)提起公訴。

二、我國刑法中誹謗罪的檢討

如果用上述的價(jià)值取向標(biāo)準(zhǔn)來檢驗(yàn)我國刑法中的誹謗罪立法和實(shí)踐，我們不難發(fā)現(xiàn)我國的誹謗罪還有很大的進(jìn)步空間。一方面，司法實(shí)踐部門對于現(xiàn)行誹謗罪的理解不夠充分與正確，本文即著力于全面澄清誹謗罪所需的各項(xiàng)要件。另一方面，在原有條文之上應(yīng)設(shè)計(jì)對公共利益免責(zé)條款，以彰顯誹謗罪的立法宗旨與價(jià)值取向。根據(jù)《刑法》第246條第1款的規(guī)定，對于誹謗罪的基本犯罪構(gòu)成的理解應(yīng)是捏造事實(shí)、誹謗他人而且情節(jié)嚴(yán)重。這三者的邏輯順序應(yīng)是先檢驗(yàn)行為人是否捏造了事實(shí)，然后再看行為人捏造的事實(shí)是否造成了影響他人名譽(yù)權(quán)的后果，最后再看這種誹謗他人名譽(yù)的行為是否甚為惡劣。

(一)捏造事實(shí)的理解

對于“捏造事實(shí)”的理解應(yīng)區(qū)分兩個(gè)層次，首先確定是否屬于事實(shí)，然后再確定是否屬捏造。因此在“捏造事實(shí)”這個(gè)犯罪構(gòu)成要素的層面，第一步需檢驗(yàn)行為人的陳述是否屬于事實(shí)，這里主要涉及的問題是事實(shí)與意見的區(qū)分，而這種區(qū)分亦是誹謗罪與侮辱罪的真正分野。如果陳述的言論內(nèi)容只是個(gè)人評價(jià)而不是事實(shí)描述，構(gòu)成的將是侮辱罪，反之才是誹謗罪。即侮辱罪涉及的是單純的負(fù)面評價(jià)，針對的是被害人受尊重的請求權(quán)，所規(guī)范的是損害他人名譽(yù)的意見陳述。而誹謗罪涉及事實(shí)的主張或事實(shí)的散布，處罰的是損害他人名譽(yù)的事實(shí)陳述。對于二者的區(qū)分，有學(xué)者以美國實(shí)務(wù)及通說所采的四種評斷標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)提出判斷的基準(zhǔn)是：(1)分析所涉及的陳述，按一般正常語法及意義，可否被認(rèn)為是事實(shí)或意見;(2)分析該陳述是否可被檢驗(yàn)為真或偽;(3)了解表達(dá)該項(xiàng)陳述時(shí)的事實(shí)情境及全部陳述，以確定涉及爭議的陳述的真正意涵，而判斷其應(yīng)被視為事實(shí)或意見的陳述;(4)探求表達(dá)該項(xiàng)陳述時(shí)的客觀社會狀態(tài)，以判斷當(dāng)時(shí)社會對該陳述會認(rèn)定其為事實(shí)或意見的陳述。[21]

在確認(rèn)行為人陳述的內(nèi)容是事實(shí)的前提下，第二步就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該事實(shí)是否屬捏造。所謂捏造，強(qiáng)調(diào)的是無中生有，即對事實(shí)性陳述的真?zhèn)涡钥疾臁Ｊ聦?shí)是現(xiàn)在或過去的具體經(jīng)歷或狀態(tài)，可真可假，具有可驗(yàn)真?zhèn)蔚男再|(zhì)。只有假的事實(shí)才能成為誹謗罪的事實(shí)。與事實(shí)相對的概念，可泛稱為意見。意見可以是價(jià)值判斷也可以是意見表述，但其內(nèi)容并無真?zhèn)沃畣栴}。意見縱使再過分，也不是誹謗罪處罰的范圍。

但即使能夠確認(rèn)是虛偽的事實(shí)陳述，本層的檢驗(yàn)仍未結(jié)束，還要看行為人對此虛偽事實(shí)有無認(rèn)識。這會有三種可能：(1)確實(shí)是虛偽事實(shí)，但行為人卻誤認(rèn)為是真實(shí)事實(shí);(2)行為人自認(rèn)為是虛偽事實(shí)，但調(diào)查結(jié)果卻證明是真實(shí)情況;(3)確實(shí)是虛偽事實(shí)，行為人對此也有相當(dāng)認(rèn)知。第一種情形不能構(gòu)成誹謗罪，因?yàn)槠洳环险u謗罪所要求的“捏造”，行為人根本不具備犯罪的故意。基于前述誹謗罪所應(yīng)具備的價(jià)值取向，筆者認(rèn)為第二種情形也不應(yīng)構(gòu)成誹謗罪，因?yàn)樾袨槿擞心笤欤聦?shí)不是虛偽的，而事實(shí)的真?zhèn)涡詫彶閼?yīng)先于對行為人主觀罪過的判斷，只要確認(rèn)事實(shí)是真，審查過程即可結(jié)束，不必再糾結(jié)于主觀上的錯(cuò)誤認(rèn)識。所以只有第三種情形才是符合誹謗罪的構(gòu)成要件要素。此外，行為人對事實(shí)的真實(shí)性認(rèn)識只要達(dá)到“合理確信”即可，而不需要達(dá)到百分之百的程度。最后，虛偽的事實(shí)內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是足以損害他人名譽(yù)的。

(二)誹謗他人情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定

所謂誹謗他人應(yīng)理解為對他人名譽(yù)造成毀損。換言之，僅有捏造行為其實(shí)尚不足以構(gòu)成誹謗，因?yàn)閮H有捏造行為并不能對被害人的名譽(yù)造成毀損。有觀點(diǎn)將名譽(yù)區(qū)分為三類。(1)內(nèi)在名譽(yù)，系指個(gè)人真實(shí)的人格價(jià)值，是人格價(jià)值的本質(zhì)。其獨(dú)立于自己或他人評價(jià)之外，是客觀存在的內(nèi)部價(jià)值，完全不受外界褒貶的影響，亦不受個(gè)人主觀感受的左右。(2)外在名譽(yù)，系指社會對個(gè)人的人格價(jià)值所做的評價(jià)，是人格價(jià)值的現(xiàn)象。此種價(jià)值不問其真實(shí)的人格價(jià)值如何，每因外界的褒貶而有所損益。(3)感情名譽(yù)，系指個(gè)人對于社會就其人格價(jià)值所作評價(jià)的主觀感受或反應(yīng)，也是人格價(jià)值的現(xiàn)象。[22]雖然感情名譽(yù)是否可以動用刑法保護(hù)尚有諸多爭議，但對內(nèi)在名譽(yù)與外在名譽(yù)的刑法保護(hù)則基本可以達(dá)成共識。[23]誹謗罪所威脅到的法益即是外在名譽(yù)。既然外在名譽(yù)系于外界評價(jià)，所以若只有捏造行為尚不足以影響外界評價(jià)，因此必須將捏造的事實(shí)公之于眾才能達(dá)到影響外界褒貶的效果，故而誹謗罪的行為構(gòu)成除了捏造之外，還應(yīng)讓第三方多人知悉，即有散布的行為。因此，在此階層所應(yīng)檢驗(yàn)的是有無第三方多人知悉，行為人對第三方多人知悉的情況持何種主觀認(rèn)識，以及第三方多人知悉后被害人外在名譽(yù)的受損程度。

首先，如果行為人捏造的事實(shí)僅僅是讓被害人知悉，雖然被害人可能會情緒激動，但其外在名譽(yù)其實(shí)并沒有受到實(shí)際損害。如果行為人僅讓第三方個(gè)人知悉，而此第三方個(gè)人并沒有再傳播給其他人，被害人的外在名譽(yù)可能在第三方個(gè)人的評價(jià)中有所損益，但此種損益還不值得發(fā)動刑法。只有行為人捏造的事實(shí)讓第三方多人知悉才足以影響被害人的外在名譽(yù)。其次，行為人對第三方多人知悉的后果應(yīng)持故意的心態(tài)而不能是過失。如果是過失導(dǎo)致捏造的事實(shí)得以傳播，不宜認(rèn)定是誹謗。另外，這種故意是否限于直接故意也值得討論。[24]由于直接故意的證明標(biāo)準(zhǔn)很高，如何對行為人“積極追求”的心態(tài)排除合理懷疑，在誹謗罪屬于危險(xiǎn)犯[25]且基本罪是自訴罪的立法設(shè)計(jì)下，幾乎是不可能完成的任務(wù)。另外從憲法法理上來看，在確定行為人捏造了虛偽事實(shí)的前提下，法理的天平已開始從言論自由基本權(quán)的保障向有效名譽(yù)權(quán)的保護(hù)傾斜，如果仍固執(zhí)于直接故意的認(rèn)定也不利于對名譽(yù)權(quán)的保護(hù)。[26]最后，檢驗(yàn)的是被害人名譽(yù)受損程度，即是否屬于情節(jié)嚴(yán)重。筆者認(rèn)為我國刑法中誹謗罪的犯罪類型屬于危險(xiǎn)犯，依據(jù)之一即是法條明文規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”。為了最大限度地保護(hù)言論自由權(quán)的行使，對法條中“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定應(yīng)理解為足以毀損被害人的外在名譽(yù)。根據(jù)刑法謙抑原則，對于行為人捏造事實(shí)誹謗他人的行為，根據(jù)一般生活經(jīng)驗(yàn)判斷，只有足以損壞他人名譽(yù)才可定罪。

(三)為公共利益言論創(chuàng)設(shè)免責(zé)空間

我國《刑法》中的誹謗罪之所以頻頻成為某些地方的公權(quán)力鉗制言論的“公器”，《刑法》第246條第2款的存在為之提供了一定的依據(jù)。為了減少此類現(xiàn)象，制約公權(quán)力的濫用，有以下幾種路徑可以選擇：第一種路徑是直接將第246條第2款予以廢除;第二種路徑是明確界定“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益”的內(nèi)涵;第三種選擇是創(chuàng)設(shè)免責(zé)條款。筆者認(rèn)為第三種選擇最為妥當(dāng)。第一種途徑將問題過于簡單化，低估了我國刑事立法過程中各種現(xiàn)實(shí)阻力。第二種途徑想法甚佳，但效果不會太好，社會秩序和國家利益的概念過于抽象，試圖對其進(jìn)行如構(gòu)成要件要素般的界定十分困難。[27]而創(chuàng)設(shè)免責(zé)條款卻是許多國家刑法典所通常采用的形式，如德國《刑法》中的第193條、日本《刑法》中的第230條之二，以及我國臺灣地區(qū)“刑法”第311條第3項(xiàng)等。尤其在公權(quán)力濫用第246條第2款時(shí)，被告方與其糾結(jié)于對“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益”的界定，[28]不如直接運(yùn)用免責(zé)條款予以反擊。因此，免責(zé)條款的設(shè)計(jì)可以很好地防衛(wèi)公權(quán)力對第246條第2款的濫用。

設(shè)計(jì)免責(zé)條款的出發(fā)點(diǎn)仍然是言論自由前提下的有效名譽(yù)保護(hù)，因此免責(zé)條款的內(nèi)容需圍繞公共利益或公共事務(wù)予以展開。如若涉及的是私人德行，在通過前述虛偽事實(shí)、足以損害他人名譽(yù)兩個(gè)要素檢驗(yàn)的情形下，實(shí)不宜再提供免責(zé)空間。筆者認(rèn)為，公共利益或公共事務(wù)可以成為此種情形的合理理由，因?yàn)楣怖婊蚬彩聞?wù)攸關(guān)大多數(shù)人的利益，需要更充分的討論與審查，即使民眾個(gè)體有虛假言論的出現(xiàn)亦應(yīng)容許，同時(shí)，以公權(quán)力所擁有的各項(xiàng)資源與實(shí)力，對此等虛假言論進(jìn)行澄清亦非難事。對此免責(zé)條款的設(shè)計(jì)可以有兩種模式：一種是只要符合條款所列情形即能阻卻違法從而不認(rèn)為是犯罪;另一種是如果符合條款所列情形雖不阻卻違法但可以免去刑事責(zé)任的承擔(dān)。畢竟行為人所發(fā)布的是虛偽事實(shí)并且足以損壞他人名譽(yù)，如果完全不認(rèn)為是犯罪，顯然有違誹謗罪所要求的言論自由與名譽(yù)保護(hù)的比例原則。第二種模式能有效地在言論自由與名譽(yù)保護(hù)之間保持平衡，故而更為合宜。因此，如果被告方發(fā)表的言論是虛偽事實(shí)并足以損壞他人名譽(yù)，但能夠證明自己陳述的事實(shí)事關(guān)公共利益，雖構(gòu)成誹謗罪但可免除處罰。