犯罪故意理論的反思與重構(gòu)

犯罪故意是刑法總則理論中的重要內(nèi)容。與總論中其他主題領(lǐng)域近年來在學(xué)術(shù)上所取得的長足進(jìn)步相比，罪過領(lǐng)域基本上是由傳統(tǒng)刑法理論獨霸天下，鮮有學(xué)術(shù)性的爭鳴。大體而言，我國傳統(tǒng)的罪過理論有三個特點：

(1)區(qū)分故意與過失乃至直接故意與間接故意時，要求必須同時考慮認(rèn)識因素與意志因素;

(2)固守故意與過失的二分論;

(3)就故意犯而言，原則上需要對屬于構(gòu)成要件事實的所有要素具有明知。

本文對故意理論的反思將圍繞與之相對應(yīng)的三個問題，即故意與過失的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)、二分論的缺陷與故意的認(rèn)識內(nèi)容展開。

意志因素是否具有獨立的價值

我國刑法理論向來認(rèn)為，對犯罪故意的界定需要同時借助認(rèn)識因素與意志因素。不過，仔細(xì)分析，意志因素?zé)o疑才是界定犯罪故意的關(guān)鍵。根據(jù)通-說，在明知危害結(jié)果可能發(fā)生時，行為人究竟是出于故意還是過失，關(guān)鍵是要看行為人是否希望或者放任危害結(jié)果的發(fā)生。由于傳統(tǒng)刑法理論將認(rèn)定故意的重心建立在意志因素上，容-認(rèn)說(或稱容-允說)被認(rèn)為是理論與司法實踐中的通-說。根據(jù)容-認(rèn)說，行為人的意欲通過其對結(jié)果的“認(rèn)可”、“同意”、“容-允”、“容忍”或“接受”表現(xiàn)出來。在行為人認(rèn)識到危害結(jié)果必然會發(fā)生的情況下，通-說認(rèn)為只能成立直接故意，因為在危害結(jié)果必然發(fā)生時，行為人在意志上便沒有放任的余地，自然也不可能構(gòu)成建立在意志放任基礎(chǔ)之上的間接故意。正是基于此，有學(xué)者明確斷言，在認(rèn)識與意志的對立統(tǒng)一的矛盾關(guān)系中，意志占主導(dǎo)地位，認(rèn)識屬輔助地位。

毫無疑問，在典型的直接故意中，行為及其危害結(jié)果乃是行為人直接追求的目標(biāo);因而，意志因素之于直接故意的重要意義當(dāng)屬沒有疑問。理論上所謂的容-認(rèn)說，完全是為解決間接故意的認(rèn)定而提出。對于崇尚體系性與邏輯性的大陸刑法理論而言，突出間接故意中的意志因素，乃是基于與直接故意相協(xié)調(diào)的考慮，以實現(xiàn)故意理論體系的內(nèi)在一致性。不過，輕視認(rèn)識因素而以意志因素作來認(rèn)定間接故意之核心因素的做法，無疑有它的缺陷。

首先，它缺乏實際可操作性，使得對故意的認(rèn)定充滿任意性。

正如學(xué)者所言，“容-允”是一種極為微妙的心理狀態(tài)，包含非理性的情緒因素在內(nèi)，將其作為故意的中心要素的話，會使故意的成立范圍變得不確定。過于自信的過失與間接故意的區(qū)分成為刑法理論上一直糾纏不清的難題，無疑與意志因素本身的不可捉摸直接相關(guān)。究竟根據(jù)什么來判斷行為人對結(jié)果的發(fā)生是容-認(rèn)還是不容-認(rèn)，容-認(rèn)說本身無法解答這個問題。換言之，容-認(rèn)說無法表明行為人的哪些具體表現(xiàn)可認(rèn)定為對構(gòu)成要件結(jié)果存在容-認(rèn)。這意味著，如何證明行為人存在“容-認(rèn)”，才是問題的真正所在。

此外，所謂的容-認(rèn)，實際上包含兩種心態(tài)：一是認(rèn)為即便發(fā)生結(jié)果也沒有關(guān)系，即積極的容-認(rèn);二是對結(jié)果的發(fā)生并不關(guān)心或介意，即消極的容-認(rèn)。很顯然，倘若認(rèn)定“容-認(rèn)”同時包含積極的容-認(rèn)與消極的容-認(rèn)，則不僅對故意的成立范圍無法限定，該要素本身也失去存在之意義。無怪乎，即使是容-認(rèn)說的支持者也認(rèn)為，消極的容-認(rèn)，根本沒有心理的實質(zhì)，故難以認(rèn)定為故意{3}(P.217)。反之，如果認(rèn)為“容-認(rèn)”僅限于積極的容-認(rèn)，則無論在理論上還是實務(wù)中，將進(jìn)一步面臨如何區(qū)分這兩種心態(tài)的棘手任務(wù)。

其次，將意志因素作為界定故意的標(biāo)準(zhǔn)，容易造成對犯罪嫌疑人或被告人口供的依-賴。

意志完全屬于個人的內(nèi)心活動，在行為人缺乏積極追求的明確心態(tài)時，其對危害結(jié)果究竟持什么心態(tài)，恐怕只有行為人本人才知曉，有時，甚至行為人本人也不一定有清楚的認(rèn)知。畢竟，放任是一種消極的心理狀態(tài)而非積極的意志過程。究竟是(間接)故意還是(過于自信)過失，最終只能主要依據(jù)犯罪嫌疑人或被告人本人的供述。在刑訊逼供沉疴難治的今天，對口供的看重?zé)o疑與刑事法治的基本精神背道而馳。

最后，對間接故意的實際認(rèn)定，主要依據(jù)的是認(rèn)識因素而非意志因素。

從抽象的理論角度，人們盡可以借助意志要素來定義間接故意。不過，既然放任是一種完全內(nèi)在于人的心理的消極的接受或認(rèn)可狀態(tài)，從可操作的角度，認(rèn)定行為人是否對結(jié)果存在容-認(rèn)，無疑需要借助其他外在因素。具體而言，行為人是否放任危害結(jié)果發(fā)生，通常主要考慮兩個因素：一是行為導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的客觀概率或可能性程度;二是行為人對危害結(jié)果的認(rèn)識或預(yù)見程度。危害結(jié)果的發(fā)生概率越高，便越有可能認(rèn)定被告人有認(rèn)識或預(yù)見，由此也越可能被認(rèn)為是故意。正如英國上議院大法官Scarman所言：結(jié)果發(fā)生的概率越大，該結(jié)果便越可能被預(yù)見到;如果該結(jié)果被預(yù)見到，對結(jié)果持故意的可能性也就越大。

這一點同樣為堅持意欲要素必要論的大陸法學(xué)者所認(rèn)可。在臺灣學(xué)者許*秀看來，認(rèn)定故意的認(rèn)知依據(jù)是行為人對危險的相信程度，即認(rèn)真程度，這會影響認(rèn)知輸送給意欲的動力強(qiáng)度(包括阻卻意欲的壓抑力量);而就判斷認(rèn)知程度而言，客觀危險是一項重要依據(jù)。高認(rèn)知程度足以提供意欲動力，只要認(rèn)知要素輸送意欲要素的動力的情形沒有被排除，即可認(rèn)定“并非完全沒有意欲”。無獨有偶，周*權(quán)教授也表達(dá)了類似的觀點。他認(rèn)為，對于間接故意中放任的含義需要結(jié)合三個層次進(jìn)行遞進(jìn)式判斷：

其一，放任必須建立在對結(jié)果發(fā)生的“蓋然性認(rèn)識”基礎(chǔ)之上。

其二，行為人必然對結(jié)果有過“認(rèn)真的”估算，即真地認(rèn)為結(jié)果有發(fā)生的可能性。

其三，對結(jié)果采取“無所謂”態(tài)度，即接受危害結(jié)果發(fā)生的危險。

不難發(fā)現(xiàn)，在三個層次的判斷中，前二者直接與認(rèn)識相關(guān)，而只有第三個層次看來才涉及意志因素。問題在于，究竟如何判斷行為人是否接受危險結(jié)果發(fā)生的危險?從作者給出的答案，即應(yīng)該“以行為人所預(yù)見的結(jié)果是否是與行為人的具體行為相聯(lián)系的具體結(jié)果”為標(biāo)準(zhǔn)來看，他再一次下意識地借助認(rèn)識因素來認(rèn)定放任這種意志。

由此可見，雖然作者強(qiáng)調(diào)意志因素在界定故意時的核心地位，但在具體判斷間接故意的放任時，依-賴的其實完全是認(rèn)識因素。這種立場上的前后矛盾很難說是思慮欠周的結(jié)果，而只是表明一個事實：即使意志要素在故意的理論邏輯中不可或缺，它顯然也不具有獨立的意義，而完全取決于認(rèn)知程度。

正是由于在認(rèn)定故意與過失時意志因素缺乏獨立的價值，普通法國家堅持完全以認(rèn)識因素作為界分的基礎(chǔ)。首先，以行為人是否對危害結(jié)果具有實際的認(rèn)知為標(biāo)準(zhǔn)，而將過失(negligence)[3]區(qū)別于故意和輕率(recklessness)。故意和輕率都屬于有認(rèn)識的罪過形式，通常被統(tǒng)稱為“惡意”(malice)。

換言之，立法中出現(xiàn)“惡意”或“惡意地”(maliciously)之類的術(shù)語，一般被解釋為可由故意或輕率構(gòu)成。與此相對，過失則是一種無認(rèn)識的罪過，指不注意地冒不正當(dāng)?shù)娘L(fēng)險，即行為人沒有預(yù)見到結(jié)果發(fā)生的風(fēng)險，但其本來應(yīng)該認(rèn)識到。其次，依據(jù)對結(jié)果的預(yù)見或認(rèn)識程度的不同來區(qū)分間接故意[4]與輕率。故爭論的問題只在于，間接故意與輕率對結(jié)果的預(yù)見或認(rèn)識程度存在什么樣的差別。

就間接故意而言，行為人的認(rèn)識程度無疑應(yīng)該高于輕率中的認(rèn)識程度，但究竟需要達(dá)到怎樣的程度呢?在1985年的Moloney案中，英國上議院認(rèn)為，對結(jié)果的預(yù)見只是認(rèn)定故意的證據(jù)，而不等同于故意本身。在認(rèn)定故意時，陪審團(tuán)只需考慮兩個問題：一是危害結(jié)果是否是被告人行為的自然后果;二是被告人是否預(yù)見到結(jié)果是其行為的自然后果。

在1986年的Hancock&Shankland案中，上議院對Moloney案的意見予以部分修正，推翻了其中有關(guān)“自然后果”的檢驗標(biāo)準(zhǔn)，而認(rèn)為危害結(jié)果的發(fā)生概率在認(rèn)定故意時很重要，結(jié)果發(fā)生的概率、預(yù)見可能性與故意的推論之間成正相比關(guān)系。[6]1998年的Woollin案中，上議院對上訴法院在：Nedrick案[7]中的意見表示明確支持，認(rèn)為只有在死亡或重傷(即危害結(jié)果)是被告人行為的近乎確定的后果且被告人認(rèn)識到這一事實的情況下，陪審團(tuán)才能認(rèn)定是故意。美國模范刑法典也依據(jù)相同的原理來界定間接故意(即明知)這種罪過形式，規(guī)定如果行為人認(rèn)識到行為引起結(jié)果具有現(xiàn)實的確定性，則其對結(jié)果便是持明知的心態(tài)。這意味著，在普通法國家，只有行為人明知結(jié)果是其行為的近乎確定的后果或認(rèn)識到結(jié)果確定會發(fā)生，才成立間接故意。

不難發(fā)現(xiàn)，英美刑法中所謂的間接故意，在大陸刑法理論語境中或被置于直接故意之中(如我國刑法理論)，或者干脆被定義為直接故意(如德國刑法理論)。反倒是不冠以故意之名的輕率，才是與大陸刑法理論中的間接故意相對應(yīng)的概念。是故，有必要在此對輕率的內(nèi)涵做一些交待。在1957年的Cunningham案中，英國上議院采納了肯-尼教授在1902年的《肯-尼刑法原理》一書中對輕率的界定，輕率被定義為已經(jīng)預(yù)見到特定類型的危害可能發(fā)生，但繼續(xù)冒危害結(jié)果出現(xiàn)的風(fēng)險。因而，成立輕率不僅需要證明被告人冒不正當(dāng)?shù)娘L(fēng)險，還要求證明其對風(fēng)險具有實際的認(rèn)知。

換言之，輕率屬于有認(rèn)識的罪過形式，因而被稱為主觀的輕率。但在1981年的Caldwell案中，上議院認(rèn)為存在兩種類型的輕率，一是根本沒有考慮危險結(jié)果的風(fēng)險存在與否的輕率，二是認(rèn)識到風(fēng)險而置之不顧的輕率。Caldwell案被認(rèn)為引入了客觀輕率的觀念，從而與Cunningham案的主觀輕率的意見形成對立。由此，如果行為人未考慮其一旦考慮便能夠認(rèn)識到的風(fēng)險，也可以成立輕率。對輕率的客觀化界定造成的重要后果是，輕率與過失之間的區(qū)分界線被模糊化，從而導(dǎo)致對被告人的處遇不公。因而，在2003年的RvG中，上議院最終推翻了Caldwell案的意見，而重新回歸到Cunningham案的立場。與英國刑法所經(jīng)歷的曲折發(fā)展不同，美國模范刑法典始終堅持主觀的輕率觀念，因而明確將之定義為“有意識地置實質(zhì)的、不正當(dāng)?shù)娘L(fēng)險于不顧”。

由此可見，在英美刑法中，輕率與間接故意的區(qū)別不在于對結(jié)果的發(fā)生是否具有認(rèn)識，而主要在于行為人所認(rèn)識的風(fēng)險程度的不同。間接故意中行為人認(rèn)識或預(yù)見到結(jié)果確定會發(fā)生，即認(rèn)識到結(jié)果發(fā)生的高度蓋然性，而輕率的行為人預(yù)見的只是結(jié)果發(fā)生的實質(zhì)風(fēng)險。對注重經(jīng)驗而非邏輯的英美法律人而言，在認(rèn)定間接故意與輕率時，不去討論捉摸不定的意志因素而將關(guān)注重心放在認(rèn)識因素上，強(qiáng)調(diào)借助對結(jié)果的不同認(rèn)知程度去區(qū)分二者，可謂尊重訴訟規(guī)律的當(dāng)然選擇。

在界定間接故意時，日益關(guān)注認(rèn)識因素而非意志因素的作用，也是近幾十年來德國刑法理論發(fā)展的趨勢。自19世紀(jì)來，德國在故意問題上始終存在認(rèn)識論(verstellungstheorie)與意欲論(willensthorie)之間的對立。20世紀(jì)以后，意欲論長期占據(jù)支配地位。不過，隨著客觀歸責(zé)理論的興起，德國刑法理論中出現(xiàn)了一股故意客觀化的強(qiáng)大思潮，由此而使得認(rèn)識論大有壓倒意欲論的趨勢。德國學(xué)者V.Hippie所持的傳統(tǒng)的意欲論，即認(rèn)為故意的關(guān)鍵不在于認(rèn)識而在于行為人對結(jié)果的意欲的觀點，已經(jīng)鮮有追隨者。

與此同時，倡導(dǎo)從客觀的危險去定義故意的陣營里，則贏得了大批在學(xué)界極有影響力的鼓吹認(rèn)識論或認(rèn)同意欲要素?zé)o用論的支持者，如主張從客觀構(gòu)成要件層面解釋故意的Frisch教授，支持可能性說的Schmidhaeuser教授，提出故意危險說的Puppe教授，力主認(rèn)知要素單獨必要論的Kinderhaeuser教授，以及倡導(dǎo)客觀認(rèn)真說的Herzberg教授，還有創(chuàng)立防果理論的ArminKaufman等。Jakobs的理論本質(zhì)上也應(yīng)歸入客觀說的范圍。他強(qiáng)調(diào)將蓋然性理論與認(rèn)真對待理論結(jié)合起來，認(rèn)為當(dāng)行為人在行為時判斷構(gòu)成要件的實現(xiàn)作為行為的結(jié)果不是極不可能時，便存在間接故意。[16]根據(jù)Jakobs的理論，影響間接故意成立的因素其實只有兩個：一是結(jié)果發(fā)生的可能性，即構(gòu)成要件的實現(xiàn)不是極不可能;二是行為人的判斷，即判斷構(gòu)成要件的實現(xiàn)不是極不可能。不難發(fā)現(xiàn)，這兩個因素本質(zhì)上都與認(rèn)識相關(guān)，而并不涉及意志方面的內(nèi)容。

不愿被歸入客觀說陣營的Roxin，盡管沒有放棄意欲要素必要說的立場，但卻通過對意欲的內(nèi)容做出新的界定而偏離了傳統(tǒng)意欲論的立場。根據(jù)Roxin的決定說，認(rèn)識到構(gòu)成要件的實現(xiàn)具有可能并對此予以估算而仍沒有放棄其計劃的人，已經(jīng)有意識地決定反對由相關(guān)的構(gòu)成要件所保護(hù)的法益，便成立故意。仔細(xì)分析Roxin的理論，可得出兩點結(jié)論。

其一，他同樣強(qiáng)調(diào)認(rèn)識因素在認(rèn)定故意時的重要作用，要求行為人認(rèn)識到行為的風(fēng)險并真地認(rèn)為風(fēng)險可能實現(xiàn);

其二，意欲的內(nèi)容不再涉及危害結(jié)果，而是由行為決定來體現(xiàn)。因而，危害結(jié)果的出現(xiàn)跟行為人的避免愿望相違背與否，不再影響故意的成立。

在Roxin看來，既然故意犯的本質(zhì)在于對規(guī)范的敵視態(tài)度，在行為人認(rèn)識到結(jié)果發(fā)生的危險且真地認(rèn)為結(jié)果可能發(fā)生，而仍然采取行動時，便表現(xiàn)了對法秩序的敵對意思，由此而成立故意。這樣來解釋意欲的內(nèi)容，顯然并非Roxin的決定說所特有。Jescheck同樣認(rèn)為，故意的意志要素存在于實現(xiàn)構(gòu)成要件行為的決意與實施該決意之中。只有在蓄-意的情況下，構(gòu)成要件的結(jié)果才成為意欲的內(nèi)容;而在直接故意與間接故意情況下，意欲被限制在實施符合構(gòu)成要件的、對行為對象具有危害的行為上。

將意欲的對象由結(jié)果轉(zhuǎn)向行為本身，是新意欲論區(qū)別于傳統(tǒng)意欲論的關(guān)鍵之處。借助行為決定這個中介，行為人被推定對法具有敵對意思，從而構(gòu)成故意。應(yīng)該說，新意欲論從根本上偏離了傳統(tǒng)意欲論對認(rèn)識因素與意志因素的處理方式，因而其間的差別無法用微調(diào)來解釋。新的詮釋的最重要的后果是，意志要素由此而在故意的認(rèn)定中基本上處于被架空的狀態(tài)。

由于司法的規(guī)律使然，行為人是否存在故意的判斷，總是在其實施構(gòu)成要件行為并實現(xiàn)客觀構(gòu)成要件之后才進(jìn)行。因而，如果故意中意欲的內(nèi)容被解釋為行為決定或?qū)崿F(xiàn)構(gòu)成要件行為的決意，則判斷故意時意欲的存在與否便成為無需考慮的問題。這樣一來，認(rèn)定故意的重心自然就完全落在了認(rèn)識因素之上。也正是基于此，Roxin的決定說被認(rèn)為與屬于客觀說陣營的。Ffisch的“風(fēng)險認(rèn)知+行為決定：決定反對法益”的思考模式?jīng)]有本質(zhì)區(qū)別，而Roxin本人無疑也認(rèn)同這一點。

盡管被冠以認(rèn)真的容-認(rèn)說且使用的是完全不同的表述，德國司法自20世紀(jì)中期以來所遵循的發(fā)展路線與理論的變動軌跡也完全一致。法院日益經(jīng)常采用的表達(dá)方式是，在行為人認(rèn)識并同意構(gòu)成要件結(jié)果的出現(xiàn)可能且并不遙遠(yuǎn)時，就存在間接故意。其中，“同意”不再被理解為符合行為人的期望，而是解釋為“盡管存在特別的危險性且不能信賴運氣，但行為人仍實施其計劃，而將為其所認(rèn)識的危險的實現(xiàn)與否交由偶然來支配時，即成立同意。”換言之，“同意”僅僅說明行為人在行為的計劃中算計了可能的結(jié)果，并且在這個范圍內(nèi)，在自己的意志中接受了這個結(jié)果。

實際上，早在1955年著名的皮帶案中，德國聯(lián)邦最高法院就認(rèn)為，并非結(jié)果合乎行為人心愿方才有故意。如果行為人為實現(xiàn)目標(biāo)，在迫不得已或者除此沒有其他方法可以達(dá)到目標(biāo)的情況下，仍接受其行為造成的而行為人本不希望發(fā)生的結(jié)果，則其在“法律意義”上已認(rèn)可結(jié)果發(fā)生。這意味著，判決放寬了認(rèn)定意欲的標(biāo)準(zhǔn)，對于行為人心理上的意念，并不完全以主觀心態(tài)的描述作為認(rèn)定依據(jù)，而且已明顯顯露出客觀判斷的跡象。可以說，從德國法院不斷放寬意欲要素的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的做法來看，同樣具有否定其獨立價值的趨勢。

在細(xì)致梳理德國有關(guān)故意的諸多理論之后，許*秀教授曾指出，在故意學(xué)說的發(fā)展中，可以發(fā)現(xiàn)兩條互相交錯的發(fā)展軸線，一條軸線是意欲要素是否為故意的必要元素，一條軸線是故意究竟是主觀構(gòu)成要件還是客觀構(gòu)成要件的問題。原則上明顯主張客觀化的學(xué)說，都同時堅決反對意欲要素存在的價值;反過來，主張意欲要素必要論的學(xué)說，不見得反客觀化。

她認(rèn)為，理論上其實并沒有出現(xiàn)真正的客觀說，即故意的存在與否完全取決于客觀要素的主張，因為是不是聲稱是客觀說，都無法放棄認(rèn)知要素。學(xué)說上自認(rèn)為客觀的，其實指的是以客觀要素取代意欲要素的意思，頂多是以客觀要素推定意欲要素存在而已。因而，所謂的認(rèn)識論與意欲論之間的分歧，實質(zhì)上是主觀意欲論與客觀意欲論之間的對決。可以想見，如果將意欲理解為是行為的決意，則意欲要素的確沒有被放棄，也不可能被放棄。在此種意義上，所有的認(rèn)識論者都是意欲論者，分歧主要在于是否主張客觀化的問題之上，因而許的見解是有道理的。不過，在我看來，她還是夸大了意欲論與認(rèn)識論(或者說主觀意欲論與客觀意欲論)之間的差別。

實際上，在當(dāng)前德國刑法理論中，這兩大立場之間的對決遠(yuǎn)沒有表面看來那么激烈。因為即使是主觀的意欲論者，也不得不選擇將間接故意的定義重心放在認(rèn)識因素上。只要行為人認(rèn)識到危害結(jié)果的發(fā)生具有高度可能性，經(jīng)過認(rèn)真估算而仍決意行為，即認(rèn)定故意的成立，不管行為人是否事實上具有避免結(jié)果的意愿。難怪Roxin斷言，人們過高地估計了客觀要素與主觀要素之間，認(rèn)識要素與意志要素之間的爭論的意義。所有相互斗爭的學(xué)說在具體結(jié)論上相互接近，這并非偶然。

可以說，借助對意欲要素的寬泛認(rèn)定或重新解釋，意欲要素必要論者在成功堅守其立場的同時，也使得這種堅守充其量只具有象征意義。這意味著，問題的關(guān)鍵不在于意欲是否屬于間接故意的要素，而在于它是否是一個判斷故意的獨立元素。僅從認(rèn)識因素的角度去界定間接故意的做法，盡管在抽象意義上與偏重于意志的容-認(rèn)說差別甚大，不過，既然容-認(rèn)的判斷需要借助認(rèn)識因素去完成，其間的差異實際上遠(yuǎn)比人們想象得要小。由此而言，容-認(rèn)說的確只是一個空泛的公式，它所表示的只是故意的意欲要素是必備的，只要可以認(rèn)為不是沒有意欲即可。是故，即使人們肯定意欲的存在對于故意的認(rèn)定存在現(xiàn)實意義，其意義也僅限于此。

將認(rèn)識因素界定為認(rèn)定故意的核心因素，可能會引發(fā)這樣的批評，即這與我國刑法有關(guān)故意的規(guī)定相矛盾。現(xiàn)行刑法第14條明文規(guī)定，明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪。在批評者看來，該規(guī)定明確表明故意的內(nèi)容是指行為人對犯罪結(jié)果的發(fā)生要有所認(rèn)識，并且具有希望或放任其發(fā)生的意志;倘若放棄對犯罪結(jié)果的意志要求，則必定違反刑法第14條的規(guī)定。然而，稍加分析便可發(fā)現(xiàn)這種批評意見并不成立。

刑法第14條規(guī)定中所謂的“結(jié)果”，顯然不是指具體的犯罪結(jié)果或者說是構(gòu)成要件結(jié)果，而是指抽象意義上的法益侵害后果。否則，不以具體結(jié)果作為構(gòu)成要件要素的行為犯便不可能成立故意犯了。這意味著，只要承認(rèn)存在故意類型的行為犯，刑法第14條規(guī)定中的“結(jié)果”便必然要做抽象化的理解。既然故意犯體現(xiàn)的是行為人對法益的積極侵犯，意志態(tài)度所針對的對象自然是抽象的法益侵害，而非具體的危害結(jié)果。這樣的意志態(tài)度在具體判斷故意是否成立時無疑缺乏實際的意義。相反，它的認(rèn)定完全依-賴于認(rèn)識因素。具體而言，行為人是否具有侵害法益的積極意志，完全取決于其是否是在對行為的危害結(jié)果有認(rèn)識或預(yù)見的情況下而實施行為。在此種意義上，刑法第14條與其說是在規(guī)定故意的判斷標(biāo)準(zhǔn)，不如說是在揭示故意犯的本質(zhì)特征。

故意=有認(rèn)識的罪過

論述至此，我們可能會面臨一個疑問。認(rèn)識因素日益成為界定故意的核心要素，是否只是認(rèn)識論與意欲論二者之間的世紀(jì)拉鋸戰(zhàn)中短暫的一幕?如果只是短暫的一幕，那么，這種暫時的占據(jù)上風(fēng)，就沒有多大的社會意義。反之，倘若能夠表明這與20世紀(jì)后半期以來現(xiàn)代社會所經(jīng)歷的變遷有關(guān)，則意味著必須認(rèn)真對待故意理論的變化，需要將之納入更為宏大的框架中進(jìn)行詮釋，且有必要關(guān)注這種變化對刑法體系中的其他部分所可能產(chǎn)生的影響。這是因為，故意理論的變化很可能是牽一發(fā)而動全身的，它預(yù)示著刑法體系的轉(zhuǎn)型或者本身就是轉(zhuǎn)型過程的有機(jī)部分，而并非孤立的個別現(xiàn)象。

無論是從英美刑法對間接故意和輕率的定義方式，還是從德國故意理論中的客觀化趨勢來看，意志要素的地位的失落正日益或者已經(jīng)成為不爭的事實。表面看來，德國故意理論中意欲要素的客觀化乃是受20世紀(jì)70年代以來客觀歸責(zé)理論發(fā)展的影響的結(jié)果。根據(jù)客觀歸責(zé)理論，構(gòu)成要件行為被理解為制造不被容許的風(fēng)險。相應(yīng)地，客觀歸責(zé)的判斷取代了客觀構(gòu)成要件合致性的判斷，它主要由三個規(guī)則組成，即制造不被容許的風(fēng)險、實現(xiàn)不被容許的風(fēng)險與構(gòu)成要件的效力范圍。由此前提出發(fā)，故意自然與對客觀風(fēng)險的認(rèn)知、估算或判斷有關(guān)。它或者被詮說為認(rèn)識到自己制造了不被容許的風(fēng)險徑而行為(Roxin的決定說與Frisch的風(fēng)險論)，或者被定義為認(rèn)識客觀上應(yīng)該被認(rèn)真對待的危險(Iterzberg的客觀認(rèn)真說)，或者被解釋成行為時判斷行為導(dǎo)致構(gòu)成要件的實現(xiàn)不是沒有蓋然性(Jakobs的非無蓋然性說)，或者被界定為認(rèn)識到足以實現(xiàn)構(gòu)成要件的適格(/加重)的危險(Puppe的故意危險說)，等等。

可以說，正是借客觀歸責(zé)理論之東風(fēng)，認(rèn)識論得以重振旗鼓，并由此對自20世紀(jì)初以來一直占據(jù)支配地位的意欲論構(gòu)成威脅。不過，放寬意欲要素要求的趨勢顯然有著更為復(fù)雜深刻的社會與政治背景。在很大程度上，它與現(xiàn)代社會中風(fēng)險的日益擴(kuò)大化與日常化有關(guān)。

晚期現(xiàn)代社會是一個典型的風(fēng)險社會。風(fēng)險已然成為現(xiàn)代性的組成部分，成為日常生活無法避免的特質(zhì)。由于風(fēng)險兼具積極與消極意義，它既可能帶來不確定性與危險，同時也具有開辟選擇自由可能性的效果;因而，刑法只能設(shè)法去控制不可欲的風(fēng)險或盡量公正地分配風(fēng)險，而無法簡單地以風(fēng)險的最小化或根除風(fēng)險作為追求目標(biāo)。當(dāng)日常行為本身就可能伴隨對他人法益的侵害風(fēng)險時，以國家與個體之間的二元對立作為邏輯基礎(chǔ)且強(qiáng)調(diào)個體權(quán)利保障的刑法理論，便面臨新的難題。

以交通運輸行為為例，它對于現(xiàn)代人的生活不可或缺，但本身蘊(yùn)含著侵害他人人身與財產(chǎn)安全的內(nèi)在危險。刑法顯然無法也不應(yīng)禁止人們從事此類行為，因為這會極大地限制人們的自由，甚至使基本生活秩序陷入癱瘓狀態(tài)。考慮到現(xiàn)代社會中人的行為的復(fù)雜而矛盾的特性，刑法已經(jīng)無法再簡單地模仿或利用傳統(tǒng)的控制方式來實現(xiàn)對社會的控制，即根據(jù)行為在客觀上的特殊屬性(如強(qiáng)烈的反倫理反道德性或社會危害性)來界定刑法的禁止范圍。相反，現(xiàn)代刑法面臨一項新的難題：如何調(diào)整或管理——而不是絕對地禁止——具有法益侵害風(fēng)險的日常行為，使之既不過多限制個人的自由，同時又不至于讓他人承擔(dān)不正當(dāng)?shù)娘L(fēng)險。

由此，管理不安全性成為風(fēng)險社會中刑法的重要任務(wù)。由于刑法所規(guī)制的只是不正當(dāng)?shù)娘L(fēng)險，而風(fēng)險正當(dāng)與否的判斷本身又缺乏明確的客觀標(biāo)準(zhǔn)，需要綜合考慮諸多因素(如行為所涉及的活動的社會價值、風(fēng)險發(fā)生的概率以及受威脅的危害的性質(zhì)與嚴(yán)重程度等)，這便使得危害性的評價越來越依-賴于評價主體的價值定位與政策選擇。危害評價的主觀化趨勢，即是否存在需要刑法禁止的危害，越來越多地取決于評價主體的判斷，使得人們難以再根據(jù)單純的客觀危害性來界定犯罪。

這意味著，傳統(tǒng)的控制方式與技術(shù)已經(jīng)難以適應(yīng)風(fēng)險社會的形勢。為迎合風(fēng)險控制之需要，刑法領(lǐng)域被迫啟動一場重新洗牌的運動;而由刑法任務(wù)觀的重新定位引起的洗牌，很快將其影響之觸角蔓延至刑法體系的各個角落，引發(fā)一場類似多米諾骨牌效應(yīng)的連鎖反應(yīng)。毫無疑問，犯罪故意就是這副骨牌中被掀倒的其中一張牌。

刑法理論一般公認(rèn)，故意犯的本質(zhì)在于對法規(guī)范的敵對意思，而此種敵對意思需要通過對法益的侵害決意表現(xiàn)出來。在傳統(tǒng)刑法的范圍內(nèi)，由于行為人通常采取的是反社會反倫理的手段，其實施行為的意欲與侵害法益的意欲完全重合，肯定前者即能認(rèn)定行為人對法規(guī)范的敵對心態(tài);故而，可以毫無障礙地將意欲的內(nèi)容解釋為是對法益侵害結(jié)果的意欲。

相反，對于那些具有引起法益侵害風(fēng)險的日常行為來說，行為人的從事行為的意欲(即行為決定或行為決意)并不等同于侵害法益的意欲。也就是說，從行為決定本身無法斷定行為人對法益侵害結(jié)果所持的心態(tài)，也難以直接表明行為人對法規(guī)范的敵對意思。相應(yīng)地，倘若仍然堅持意欲的內(nèi)容是對法益侵害結(jié)果的意欲，則不僅認(rèn)定故意會變得異常困難，而且難以有效地保護(hù)他人與社會的法益。

由是之故，在認(rèn)定故意時，通過放棄或放寬意欲要素的要求而將關(guān)注重心放在認(rèn)識因素之上，便成為理論為迎合風(fēng)險社會之現(xiàn)實需要而被迫做出的應(yīng)變之舉。無怪乎臺灣學(xué)者黃*堅會斷然聲稱：從法益保護(hù)的角度來看，對于“故意”的要素，除了“知”以外，再加上其他任何要素都是有害的;在故意的觀念里加上“意”的要素是反而侵害了被害人，也侵害了一般社會大眾的基本人權(quán)，因為這種嚴(yán)格的定義降低了“故意”這個觀念對于一般人生命、身體、自由和財產(chǎn)等法益的保障功能，而這種使“故意”貶值的做法沒有憲法上或刑法上其他基本原則的依據(jù)。無論人們是否贊同這種見解，在強(qiáng)調(diào)危險管制的風(fēng)險社會里，它顯然正日益成為支配刑法理論與實務(wù)的事實上的指導(dǎo)準(zhǔn)則。因為它在刑事政策上表達(dá)的是這樣一種訴求，即個人無權(quán)利用他人的法益做賭注去追求自己想要的東西。

換言之，在認(rèn)識到行為可能引起法益侵害結(jié)果時，行為人即應(yīng)放棄行為，而不是去賭自己的運氣。這也是為什么當(dāng)代德國刑法理論中，盡管間接故意的學(xué)說與理論層出不窮，但大致都圍繞兩種基本立場：要么高舉認(rèn)識論(或意欲要素?zé)o用論)的大旗，從客觀風(fēng)險的角度去詮釋故意;要么就只能重新解釋意欲的內(nèi)容，選擇以行為決定來替代對法益侵害結(jié)果的意欲。如前所述，后一種立場只是在表面上維持了“故意=認(rèn)識+意志”的認(rèn)定模式，本質(zhì)上與前者并無不同。

在界定間接故意時倚重認(rèn)識因素，是刑法隨風(fēng)險控制之需要而改變控制方式及技術(shù)的表證與結(jié)果。問題在于，僅以對危害結(jié)果的認(rèn)識或預(yù)見為標(biāo)準(zhǔn)是否足以認(rèn)定故意。我國當(dāng)前主流的刑法理論對此持否定的回答，認(rèn)為必須根據(jù)行為人對危害結(jié)果的容-認(rèn)與否來區(qū)分(間接)故意與(過于自信的)過失。不過，對強(qiáng)調(diào)風(fēng)險控制的刑法而言，既然意欲要素在認(rèn)定故意時只具有象征意義而并無獨立之價值，則根據(jù)意志態(tài)度來區(qū)分故意與過失的做法也便失去了基本依據(jù)。那么，這是否反過來意味著凡是有認(rèn)識的罪過均屬于故意的范疇呢?

有學(xué)者指出，犯罪故意與犯罪過失的差別在于，故意的場合，行為人對行為可能會發(fā)生危害社會的結(jié)果的一點有認(rèn)識，而過失的場合則是沒有認(rèn)識，而不是對結(jié)果有較低程度的預(yù)見;行為人在對危害結(jié)果沒有預(yù)見的情況下，之所以仍然要受到譴責(zé)，是因為在當(dāng)時情況下，行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有預(yù)見。應(yīng)當(dāng)說，學(xué)者的此種見解已觸及傳統(tǒng)罪過理論的缺陷，只是它本身也并非沒有問題。

一方面，倚重認(rèn)識因素來區(qū)分故意與過失，與風(fēng)險社會中刑法的發(fā)展趨勢暗合，符合管制危險與保護(hù)法益的需要。

另一方面，僅以對危害結(jié)果的認(rèn)識或預(yù)見為標(biāo)準(zhǔn)來定義故意，無疑也有失偏頗，因為這將極大地擴(kuò)張故意犯的成立范圍。

比如，住在4樓的A看到樓下狹小的空地有幾名小孩在奔跑玩耍，而仍將廢棄的瓷花盆從陽臺往下扔，恰好擊中其中一小孩造成其重傷。此案中，很難說A對危害結(jié)果沒有預(yù)見，但要認(rèn)定A構(gòu)成故意傷害恐怕無法讓人接受。反過來，根據(jù)傳統(tǒng)刑法理論，則可能得出構(gòu)成過于自信的過失的結(jié)論。不過，既然行為人根本就不存在客觀根據(jù)使其輕信能夠避免危害結(jié)果的發(fā)生，憑什么說這是過于自信的過失?

這意味著，將有認(rèn)識的罪過分為故意與過于自信的過失的傳統(tǒng)分類方式固然不可取，將之完全與故意相等同的觀點也值得商榷。因為它們或者缺乏區(qū)分的基本依據(jù)，或者會引起故意犯成立范圍的肆意擴(kuò)張，嚴(yán)重違背罪刑均衡與責(zé)任主義的原則。由是之故，在刑法日益強(qiáng)調(diào)風(fēng)險控制的今天，必須重新思考對有認(rèn)識罪過的分類問題。

首先，有必要嚴(yán)格解釋犯罪故意的內(nèi)容，重新定義間接故意的概念。

在現(xiàn)有理論體系中，人們雖然承認(rèn)直接故意與間接故意在罪過程度上存在差別，但無論是理論界還是實務(wù)界對此均不予重視，而基本上將之等同對待。這意味著，在界定間接故意時，應(yīng)當(dāng)特別關(guān)注其與直接故意之間的等價值性。從強(qiáng)調(diào)行為人必須認(rèn)識到危害結(jié)果確定會發(fā)生或者說明知危害結(jié)果發(fā)生的必然性的角度來定義間接故意，無疑是一條合理的改造途徑。就罪過程度而言，行為人在認(rèn)識到危害結(jié)果確定會發(fā)生時仍執(zhí)意實施行為的情形，并不比其將危害結(jié)果當(dāng)作追求的目標(biāo)的情形低。因而，將這兩種情形等同視之，并不存在法律或理論上的障礙。

其次，引入輕率的罪過形式，取消過于自信的過失類型。

風(fēng)險社會中，大量的日常行為都伴隨對他人法益的侵害風(fēng)險;相應(yīng)地，魯-莽對待法益或者說有意識地冒不正當(dāng)風(fēng)險的行為與心態(tài)也變得司空見慣。一般說來，對相應(yīng)法益的侵害往往不是出于魯-莽心態(tài)的行為人所追求的目標(biāo)，而只是其行為本身附隨的風(fēng)險。并且，在很多時候，行為人所追求的主行為結(jié)果也并不違法，他只是在認(rèn)識到具有附隨風(fēng)險的情況下仍執(zhí)意實現(xiàn)主行為結(jié)果而已。

這種魯-莽對待法益的心態(tài)無疑有其特殊之處。它在罪過的嚴(yán)重程度上與通常意義上的故意形成較大落差，難以被認(rèn)為構(gòu)成對法益的積極敵視，將其與一般的故意犯等同對待過于嚴(yán)苛，有違罪刑均衡與責(zé)任主義原則。與此同時，由于行為人已經(jīng)認(rèn)識或預(yù)見到危害結(jié)果具有發(fā)生的危險，將其作為過失犯來處理也不免輕縱，不利于保護(hù)法益。

與對危害結(jié)果不具有認(rèn)識的疏忽大意的行為人相比，有認(rèn)識的行為人處于更為有利的可避免危害結(jié)果出現(xiàn)的地位，也更容易去遵守不創(chuàng)設(shè)風(fēng)險的規(guī)范命令。他本可以通過放棄行為而避免危害結(jié)果的出現(xiàn)，但卻為追求原目的行為而有意識地冒不正當(dāng)風(fēng)險，任由作為附隨結(jié)果的危害結(jié)果出現(xiàn)。這種心態(tài)在罪過程度上顯然比疏忽大意的過失要嚴(yán)重得多，行為人的法敵對意思也遠(yuǎn)比后者要強(qiáng)，將二者等同對待不僅有違責(zé)任主義，在刑事政策上也是不明智的。

這是因為，將此類行為當(dāng)作過失行為來處理，在刑事政策上其實表達(dá)的是這樣的訴求：在行為人不確定法益結(jié)果是否果真會發(fā)生的情況下，行為人還是可以用他人的法益做賭注去試試運氣，因為即使賭輸了，法律上還是賦予輕度的責(zé)任，就好像行為人根本沒有想到法益侵害后果可能會發(fā)生一樣{8}(P.27)。

可以說，正是身陷風(fēng)險社會的事實，提醒人們認(rèn)真處理這種魯-莽對待法益的心態(tài)。考慮到它的特殊性，從保護(hù)法益的需要與兼顧責(zé)任主義原則出發(fā)，有必要在我國刑法體系內(nèi)構(gòu)建一種較一般故意為輕而比過失要重的罪過形式。不過，究竟是如英美刑法那樣將之構(gòu)建為故意與過失之外的獨立的罪過形式(即“輕率”)，還是借鑒德國的經(jīng)驗，通過改造或重新解釋間接故意的內(nèi)涵而納入故意的范圍，值得進(jìn)一步探討。

將此類魯-莽心態(tài)構(gòu)建為獨立的罪過形式“輕率”，使其成為故意與過失之間的過渡，涉及刑法理論的重大變動。它的引入，將從根本上改變故意與過失二分天下的基本格局。在三分式的結(jié)構(gòu)中，故意與過失的區(qū)分將變得容易。此種方案的有利之處在于：

(1)依據(jù)認(rèn)識因素來區(qū)分故意與過失，具有可操作性;

(2)區(qū)分間接故意與輕率，符合責(zé)任主義的要求。間接故意是幾乎與直接故意等價值的一種故意形式，輕率則是可譴責(zé)程度比故意要輕的罪過形式。明確對二者進(jìn)行區(qū)分，無論從責(zé)任主義還是罪刑均衡的角度都是有利的。此種方案的不利之處是，在我國刑法做出立法修正之前，輕率的罪過形式無法獲得合法的地位。

此外，便是考慮通過刑法解釋來解決這個問題，也就是學(xué)德國的模式。如前所述，德國主流理論通過倚重認(rèn)識要素并放寬意欲要素要求，而用間接故意來容納輕率對待法益的心態(tài)。應(yīng)當(dāng)說，當(dāng)前德國刑法理論中的間接故意與英美刑法對于輕率的界定已無本質(zhì)區(qū)別，只是定義方式有所不同而已。德國模式的有利之處在于，它只涉及刑法解釋問題，在立法做出修正之前具有現(xiàn)實的可操作性。不利之處則是名不符實，即故意之名義難當(dāng)輕率之實質(zhì)。況且，任意拓展間接故意的定義邊界而不顧其與直接故意之間的等價值性要求，容易使故意犯的成立范圍過于寬泛，同時也無法避免認(rèn)定上的任意性。

兩相權(quán)衡，德國模式很難說是一種理想的方案。將有認(rèn)識的罪過分為故意與輕率兩種類型，意味著取消過于自信的過失的罪過形式。說到底，當(dāng)行為人輕信危害結(jié)果可以避免時，實際上還是屬于對結(jié)果的發(fā)生沒有認(rèn)識;由此而言，所謂的有認(rèn)識的過失形式其實并不存在，至少是沒有存在的實際意義。

故意的認(rèn)識內(nèi)容：結(jié)果本位還是行為本位

風(fēng)險社會的現(xiàn)實與刑法對風(fēng)險控制的強(qiáng)調(diào)，在影響罪過形式的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)與分類的同時，是否也影響到故意理論的其他側(cè)面，這是需要進(jìn)一步思考的問題。對此，有必要從危害概念的意義轉(zhuǎn)型說起。

在刑法體系內(nèi)，危害概念的意義通常指向兩個維度：

一是作為刑罰之正當(dāng)根據(jù);

二是作為刑法之目的，即要求預(yù)防危害或控制不正當(dāng)?shù)娘L(fēng)險。這兩個維度的意義無疑存在一定的內(nèi)在緊張：作為刑罰之正當(dāng)根據(jù)的危害，往往強(qiáng)調(diào)現(xiàn)實的、具體的侵害結(jié)果的發(fā)生，并且只有在其達(dá)到嚴(yán)重程度時才足以使刑事制裁正當(dāng)化;作為刑法之目的的危害預(yù)防，則要求允許在危害實際發(fā)生之前，即存在結(jié)果出現(xiàn)的風(fēng)險時，就進(jìn)行干預(yù)。在古典自由主義的政治語境中，人們強(qiáng)調(diào)通過限制公權(quán)力的行使來保障個體權(quán)利，刑法中的危害評價因而被認(rèn)為必須優(yōu)先服務(wù)于前一維度的意義。

當(dāng)時的社會語境顯然也支持這樣的立場。彼時，刑法仍處于自然犯占主導(dǎo)地位的時代。工業(yè)社會的風(fēng)險盡管已然出現(xiàn)，但并非公共討論的主題或政治沖突的中心，在制度層面上也尚未受到嚴(yán)肅關(guān)注。

基于此，刑法體系在總體上是結(jié)果本位主義的，行為造成的危害結(jié)果而非行為才是構(gòu)建刑法理論與罪刑規(guī)范的邏輯基點。因為正是危害結(jié)果的出現(xiàn)，為國家刑罰權(quán)的介入提供了正當(dāng)根據(jù)。相應(yīng)地，犯罪故意完全圍繞危害結(jié)果而展開，理論與實務(wù)中壓倒性的見解認(rèn)為，判斷是否構(gòu)成故意，關(guān)鍵是看行為人是否將危害結(jié)果當(dāng)作追求目標(biāo)或者至少是持容-認(rèn)的態(tài)度。換言之，在故意中，危害結(jié)果是意志態(tài)度所針對的專有對象。可以說，結(jié)果本位主義的刑法體系與傳統(tǒng)的意欲論之間有著割不斷的內(nèi)在親緣關(guān)系。由此也就不難理解，為什么在很長時期內(nèi)意欲論一直壓過認(rèn)識論而占據(jù)支配地位。

風(fēng)險社會的生成改變了古典自由主義生存的政治與社會生態(tài)，危害評價的意義因此發(fā)生轉(zhuǎn)型。它不再優(yōu)先服務(wù)于危害作為刑罰之正當(dāng)根據(jù)的意義，而主要轉(zhuǎn)向?qū)笠痪S度即作為刑法目的的危害預(yù)防的關(guān)注。隨著風(fēng)險的擴(kuò)散化與日常化，結(jié)果本位主義的刑法在危害預(yù)防與法益保護(hù)方面日益顯得力不從心。

于是，作為結(jié)果的危害漸漸不再是刑法關(guān)注的重心，尤其是在法定犯中。懲罰的根據(jù)越來越不依-賴于現(xiàn)實的侵害結(jié)果，而取決于具有風(fēng)險的行為本身。對此，儲*植教授早有論斷，刑事責(zé)任的基礎(chǔ)主要是意志行為而不再是外在結(jié)果，這是當(dāng)代刑法思想的一種新傾向{9}(P.423)。隨著法定犯在刑法中所占比例的不斷攀升，立法者越來越多地采用行為本位主義模式來設(shè)置罪刑規(guī)范，以突出刑法的預(yù)防功能與主動性。各國刑法中出現(xiàn)了大量不以具體危害結(jié)果的出現(xiàn)作為犯罪成立條件或既遂條件的犯罪。審視我國現(xiàn)行刑法，尤其是分則第2章危害公共安全罪、第3章破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪、第6章妨害社會管理秩序罪與第9章瀆職罪，也會得出相同的結(jié)論。

可以說，隨著抽象危險犯、持有犯乃至一般的行為犯在刑法中的增多，結(jié)果要素[24]的缺失變得司空見慣。相應(yīng)地，結(jié)果在刑法體系中的重要性有不斷下降的趨勢。即使是在以具體危害結(jié)果作為犯罪構(gòu)成要素的犯罪中，結(jié)果的意義也經(jīng)常變成只在于限制刑罰的處罰范圍或者作為發(fā)動刑罰權(quán)的條件，而不再是刑事責(zé)任的根據(jù)與基礎(chǔ)。這一點在我國刑法中也有所體現(xiàn)。

比如第129條的丟失槍支不報罪，立法者想要控制的無疑是丟失槍支不及時報告的行為，而并非由此可能造成的“嚴(yán)重結(jié)果”，后者只是被用來限制本條的處罰范圍。同樣地，刑法第339條第2款的規(guī)范目的，明顯是要管制未經(jīng)國務(wù)院有關(guān)主管部門許可擅自進(jìn)口固體廢物用作原料的行為本身，而不是“致使公私財產(chǎn)遭受重大損失或者嚴(yán)重危害人體健康”的結(jié)果。類似的條款還有很多，如刑法第128條第3款、第142條、第146條、第147條、第148條、第168條、第186條、第187條、第188條、第189條、第304條、第330條、第33l條、第332條、第334條、第337條、第397條、第403條和第4J07條等。既然罪刑規(guī)范的邏輯基點已經(jīng)日益從結(jié)果轉(zhuǎn)向行為，故意理論中以結(jié)果為核心對象的傳統(tǒng)意欲論就變得不那么合乎時宜，為認(rèn)識論或新的以行為為核心對象的意欲論取代成為順利成章的事。

在結(jié)果本位主義的刑法體系中，危害結(jié)果既然是意欲的對象，自然也是認(rèn)識的對象，并且認(rèn)識內(nèi)容實際上需要以危害結(jié)果為核心。相應(yīng)地，凡是指向結(jié)果或影響結(jié)果出現(xiàn)的因素都會被認(rèn)為屬于故意的認(rèn)識內(nèi)容或明知的范圍。而在行為本位主義的刑法體系中，故意的認(rèn)識對象則以行為為核心。據(jù)此，只有與行為相關(guān)且直接影響行為違法性的因素才屬于認(rèn)識的內(nèi)容。

那么，在故意的認(rèn)識內(nèi)容問題上，我國刑法理論奉行的是哪種立場呢?

大體說來，主流學(xué)說傾向于將犯罪構(gòu)成客觀方面的事實歸入故意認(rèn)識的內(nèi)容，具體包括主體、行為、行為對象、結(jié)果、行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系與其他法定事實。根據(jù)其理論邏輯，倘若行為人對其中之一缺乏認(rèn)識，則必將阻卻故意的成立。值得注意的是，這種主流學(xué)說在近年來已受到?jīng)_擊，有力的學(xué)說明確要求將因果關(guān)系與行為的違法性從故意的認(rèn)識內(nèi)容中分離出來。另有學(xué)者主張，故意的成立只要求行為人對實際所發(fā)生的客觀犯罪事實相符合的某一具體犯罪構(gòu)成所規(guī)定的重要部分的認(rèn)識，因而，不僅因果關(guān)系與行為的違法性，還有行為對象，均不是故意的認(rèn)識內(nèi)容。

不難發(fā)現(xiàn)，就故意的認(rèn)識內(nèi)容而言，我國刑法理論所堅持的主流立場，即行為人對犯罪構(gòu)成客觀方面的事實必須有認(rèn)識，否則將阻卻故意，完全是結(jié)果本位主義影響之下的產(chǎn)物。晚近的理論發(fā)展盡管有限縮故意的認(rèn)識范圍的趨勢，但并未從根本上改變其以結(jié)果作為認(rèn)識內(nèi)容之核心的本質(zhì)。在結(jié)果本位主義的刑法體系中，奉行這樣的理論自然順利成章。然而，隨著刑事立法受行為本位主義模式的影響，這種理論很快面臨解釋上的困境。最突出的問題便是，它無法合理地解釋刑法中某些犯罪的罪過形式。

一旦堅持以結(jié)果作為認(rèn)識內(nèi)容核心的故意理論，如何認(rèn)定如丟失槍支不報罪、擅自進(jìn)口固體廢物罪與濫用職權(quán)罪等犯罪的罪過形式，便成為不容回避的難題。此類犯罪的共同特點是均以具體危害結(jié)果的出現(xiàn)作為成立條件，各條所規(guī)定的“嚴(yán)重結(jié)果”、“致使公私財產(chǎn)遭受重大損失或者嚴(yán)重危害人體健康”與“致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”等乃是客觀的構(gòu)成要素。根據(jù)現(xiàn)行理論，結(jié)果既然是客觀構(gòu)成事實的組成部分，它便是行為人必須認(rèn)識的對象;而故意的成立與否，除考慮行為人對結(jié)果是否具備明知之外，還要看行為人對結(jié)果是否持希望或放任的意志態(tài)度。

應(yīng)當(dāng)說，在這些犯罪中，雖然不排除行為人對具體的危害結(jié)果有認(rèn)知而希望或放任其發(fā)生的情形，但在很多時候，行為人可能對結(jié)果的發(fā)生持堅決的反對態(tài)度，或者根本沒有預(yù)見到結(jié)果會發(fā)生。比如，擔(dān)任某鎮(zhèn)黨政領(lǐng)導(dǎo)的被告人，為扶持該鎮(zhèn)企業(yè)的發(fā)展，以鎮(zhèn)政府的名義將國家支農(nóng)基金500萬借給企業(yè)，后因企業(yè)經(jīng)營不善致350萬余元的本息無力清償。在此案中，被告人改變支農(nóng)基金必須專款專用的規(guī)定，任意行使職權(quán)違反規(guī)定使用專項資金，存在濫用職權(quán)的行為當(dāng)屬沒有疑問，但對350余萬元的財產(chǎn)損失結(jié)果，很難說行為人已經(jīng)有所預(yù)見，且對該結(jié)果持希望或放任的心理態(tài)度。根據(jù)結(jié)果本位主義的理論邏輯，便只能得出這樣的結(jié)論：要么承認(rèn)濫用職權(quán)罪在故意之外也可由過失構(gòu)成，要么承認(rèn)行為人不構(gòu)成濫用職權(quán)罪。

可以肯定的是，當(dāng)前某些犯罪罪過形式的認(rèn)定難題，并非孤立的現(xiàn)象，而是結(jié)果本位主義對刑事立法的影響力有所衰退的后果。隨著刑法任務(wù)觀的重新定位，刑法中結(jié)果本位主義一統(tǒng)天下的時代已經(jīng)過去，服務(wù)于風(fēng)險控制的行為本位的思想正不斷滲透進(jìn)來。因而，期望利用結(jié)果本位的傳統(tǒng)刑法理論去詮釋日益受行為本位思想影響的刑事立法，無異于刻舟求劍，終非長久之計。如何發(fā)展刑法理論來解決此類難題，已成為當(dāng)前刑法研究中企待解決的重要課題。考慮到所涉問題的復(fù)雜性，本文不擬在此草草鋪開，筆者將在以后的論文中對此做出交待。