犯罪故意理論的反思與重構

犯罪故意是刑法總則理論中的重要內容。與總論中其他主題領域近年來在學術上所取得的長足進步相比，罪過領域基本上是由傳統刑法理論獨霸天下，鮮有學術性的爭鳴。大體而言，我國傳統的罪過理論有三個特點：

(1)區分故意與過失乃至直接故意與間接故意時，要求必須同時考慮認識因素與意志因素;

(2)固守故意與過失的二分論;

(3)就故意犯而言，原則上需要對屬于構成要件事實的所有要素具有明知。

本文對故意理論的反思將圍繞與之相對應的三個問題，即故意與過失的區分標準、二分論的缺陷與故意的認識內容展開。

意志因素是否具有獨立的價值

我國刑法理論向來認為，對犯罪故意的界定需要同時借助認識因素與意志因素。不過，仔細分析，意志因素無疑才是界定犯罪故意的關鍵。根據通-說，在明知危害結果可能發生時，行為人究竟是出于故意還是過失，關鍵是要看行為人是否希望或者放任危害結果的發生。由于傳統刑法理論將認定故意的重心建立在意志因素上，容-認說(或稱容-允說)被認為是理論與司法實踐中的通-說。根據容-認說，行為人的意欲通過其對結果的“認可”、“同意”、“容-允”、“容忍”或“接受”表現出來。在行為人認識到危害結果必然會發生的情況下，通-說認為只能成立直接故意，因為在危害結果必然發生時，行為人在意志上便沒有放任的余地，自然也不可能構成建立在意志放任基礎之上的間接故意。正是基于此，有學者明確斷言，在認識與意志的對立統一的矛盾關系中，意志占主導地位，認識屬輔助地位。

毫無疑問，在典型的直接故意中，行為及其危害結果乃是行為人直接追求的目標;因而，意志因素之于直接故意的重要意義當屬沒有疑問。理論上所謂的容-認說，完全是為解決間接故意的認定而提出。對于崇尚體系性與邏輯性的大陸刑法理論而言，突出間接故意中的意志因素，乃是基于與直接故意相協調的考慮，以實現故意理論體系的內在一致性。不過，輕視認識因素而以意志因素作來認定間接故意之核心因素的做法，無疑有它的缺陷。

首先，它缺乏實際可操作性，使得對故意的認定充滿任意性。

正如學者所言，“容-允”是一種極為微妙的心理狀態，包含非理性的情緒因素在內，將其作為故意的中心要素的話，會使故意的成立范圍變得不確定。過于自信的過失與間接故意的區分成為刑法理論上一直糾纏不清的難題，無疑與意志因素本身的不可捉摸直接相關。究竟根據什么來判斷行為人對結果的發生是容-認還是不容-認，容-認說本身無法解答這個問題。換言之，容-認說無法表明行為人的哪些具體表現可認定為對構成要件結果存在容-認。這意味著，如何證明行為人存在“容-認”，才是問題的真正所在。

此外，所謂的容-認，實際上包含兩種心態：一是認為即便發生結果也沒有關系，即積極的容-認;二是對結果的發生并不關心或介意，即消極的容-認。很顯然，倘若認定“容-認”同時包含積極的容-認與消極的容-認，則不僅對故意的成立范圍無法限定，該要素本身也失去存在之意義。無怪乎，即使是容-認說的支持者也認為，消極的容-認，根本沒有心理的實質，故難以認定為故意{3}(P.217)。反之，如果認為“容-認”僅限于積極的容-認，則無論在理論上還是實務中，將進一步面臨如何區分這兩種心態的棘手任務。

其次，將意志因素作為界定故意的標準，容易造成對犯罪嫌疑人或被告人口供的依-賴。

意志完全屬于個人的內心活動，在行為人缺乏積極追求的明確心態時，其對危害結果究竟持什么心態，恐怕只有行為人本人才知曉，有時，甚至行為人本人也不一定有清楚的認知。畢竟，放任是一種消極的心理狀態而非積極的意志過程。究竟是(間接)故意還是(過于自信)過失，最終只能主要依據犯罪嫌疑人或被告人本人的供述。在刑訊逼供沉疴難治的今天，對口供的看重無疑與刑事法治的基本精神背道而馳。

最后，對間接故意的實際認定，主要依據的是認識因素而非意志因素。

從抽象的理論角度，人們盡可以借助意志要素來定義間接故意。不過，既然放任是一種完全內在于人的心理的消極的接受或認可狀態，從可操作的角度，認定行為人是否對結果存在容-認，無疑需要借助其他外在因素。具體而言，行為人是否放任危害結果發生，通常主要考慮兩個因素：一是行為導致危害結果發生的客觀概率或可能性程度;二是行為人對危害結果的認識或預見程度。危害結果的發生概率越高，便越有可能認定被告人有認識或預見，由此也越可能被認為是故意。正如英國上議院大法官Scarman所言：結果發生的概率越大，該結果便越可能被預見到;如果該結果被預見到，對結果持故意的可能性也就越大。

這一點同樣為堅持意欲要素必要論的大陸法學者所認可。在臺灣學者許*秀看來，認定故意的認知依據是行為人對危險的相信程度，即認真程度，這會影響認知輸送給意欲的動力強度(包括阻卻意欲的壓抑力量);而就判斷認知程度而言，客觀危險是一項重要依據。高認知程度足以提供意欲動力，只要認知要素輸送意欲要素的動力的情形沒有被排除，即可認定“并非完全沒有意欲”。無獨有偶，周*權教授也表達了類似的觀點。他認為，對于間接故意中放任的含義需要結合三個層次進行遞進式判斷：

其一，放任必須建立在對結果發生的“蓋然性認識”基礎之上。

其二，行為人必然對結果有過“認真的”估算，即真地認為結果有發生的可能性。

其三，對結果采取“無所謂”態度，即接受危害結果發生的危險。

不難發現，在三個層次的判斷中，前二者直接與認識相關，而只有第三個層次看來才涉及意志因素。問題在于，究竟如何判斷行為人是否接受危險結果發生的危險?從作者給出的答案，即應該“以行為人所預見的結果是否是與行為人的具體行為相聯系的具體結果”為標準來看，他再一次下意識地借助認識因素來認定放任這種意志。

由此可見，雖然作者強調意志因素在界定故意時的核心地位，但在具體判斷間接故意的放任時，依-賴的其實完全是認識因素。這種立場上的前后矛盾很難說是思慮欠周的結果，而只是表明一個事實：即使意志要素在故意的理論邏輯中不可或缺，它顯然也不具有獨立的意義，而完全取決于認知程度。

正是由于在認定故意與過失時意志因素缺乏獨立的價值，普通法國家堅持完全以認識因素作為界分的基礎。首先，以行為人是否對危害結果具有實際的認知為標準，而將過失(negligence)[3]區別于故意和輕率(recklessness)。故意和輕率都屬于有認識的罪過形式，通常被統稱為“惡意”(malice)。

換言之，立法中出現“惡意”或“惡意地”(maliciously)之類的術語，一般被解釋為可由故意或輕率構成。與此相對，過失則是一種無認識的罪過，指不注意地冒不正當的風險，即行為人沒有預見到結果發生的風險，但其本來應該認識到。其次，依據對結果的預見或認識程度的不同來區分間接故意[4]與輕率。故爭論的問題只在于，間接故意與輕率對結果的預見或認識程度存在什么樣的差別。

就間接故意而言，行為人的認識程度無疑應該高于輕率中的認識程度，但究竟需要達到怎樣的程度呢?在1985年的Moloney案中，英國上議院認為，對結果的預見只是認定故意的證據，而不等同于故意本身。在認定故意時，陪審團只需考慮兩個問題：一是危害結果是否是被告人行為的自然后果;二是被告人是否預見到結果是其行為的自然后果。

在1986年的Hancock&Shankland案中，上議院對Moloney案的意見予以部分修正，推翻了其中有關“自然后果”的檢驗標準，而認為危害結果的發生概率在認定故意時很重要，結果發生的概率、預見可能性與故意的推論之間成正相比關系。[6]1998年的Woollin案中，上議院對上訴法院在：Nedrick案[7]中的意見表示明確支持，認為只有在死亡或重傷(即危害結果)是被告人行為的近乎確定的后果且被告人認識到這一事實的情況下，陪審團才能認定是故意。美國模范刑法典也依據相同的原理來界定間接故意(即明知)這種罪過形式，規定如果行為人認識到行為引起結果具有現實的確定性，則其對結果便是持明知的心態。這意味著，在普通法國家，只有行為人明知結果是其行為的近乎確定的后果或認識到結果確定會發生，才成立間接故意。

不難發現，英美刑法中所謂的間接故意，在大陸刑法理論語境中或被置于直接故意之中(如我國刑法理論)，或者干脆被定義為直接故意(如德國刑法理論)。反倒是不冠以故意之名的輕率，才是與大陸刑法理論中的間接故意相對應的概念。是故，有必要在此對輕率的內涵做一些交待。在1957年的Cunningham案中，英國上議院采納了肯-尼教授在1902年的《肯-尼刑法原理》一書中對輕率的界定，輕率被定義為已經預見到特定類型的危害可能發生，但繼續冒危害結果出現的風險。因而，成立輕率不僅需要證明被告人冒不正當的風險，還要求證明其對風險具有實際的認知。

換言之，輕率屬于有認識的罪過形式，因而被稱為主觀的輕率。但在1981年的Caldwell案中，上議院認為存在兩種類型的輕率，一是根本沒有考慮危險結果的風險存在與否的輕率，二是認識到風險而置之不顧的輕率。Caldwell案被認為引入了客觀輕率的觀念，從而與Cunningham案的主觀輕率的意見形成對立。由此，如果行為人未考慮其一旦考慮便能夠認識到的風險，也可以成立輕率。對輕率的客觀化界定造成的重要后果是，輕率與過失之間的區分界線被模糊化，從而導致對被告人的處遇不公。因而，在2003年的RvG中，上議院最終推翻了Caldwell案的意見，而重新回歸到Cunningham案的立場。與英國刑法所經歷的曲折發展不同，美國模范刑法典始終堅持主觀的輕率觀念，因而明確將之定義為“有意識地置實質的、不正當的風險于不顧”。

由此可見，在英美刑法中，輕率與間接故意的區別不在于對結果的發生是否具有認識，而主要在于行為人所認識的風險程度的不同。間接故意中行為人認識或預見到結果確定會發生，即認識到結果發生的高度蓋然性，而輕率的行為人預見的只是結果發生的實質風險。對注重經驗而非邏輯的英美法律人而言，在認定間接故意與輕率時，不去討論捉摸不定的意志因素而將關注重心放在認識因素上，強調借助對結果的不同認知程度去區分二者，可謂尊重訴訟規律的當然選擇。

在界定間接故意時，日益關注認識因素而非意志因素的作用，也是近幾十年來德國刑法理論發展的趨勢。自19世紀來，德國在故意問題上始終存在認識論(verstellungstheorie)與意欲論(willensthorie)之間的對立。20世紀以后，意欲論長期占據支配地位。不過，隨著客觀歸責理論的興起，德國刑法理論中出現了一股故意客觀化的強大思潮，由此而使得認識論大有壓倒意欲論的趨勢。德國學者V.Hippie所持的傳統的意欲論，即認為故意的關鍵不在于認識而在于行為人對結果的意欲的觀點，已經鮮有追隨者。

與此同時，倡導從客觀的危險去定義故意的陣營里，則贏得了大批在學界極有影響力的鼓吹認識論或認同意欲要素無用論的支持者，如主張從客觀構成要件層面解釋故意的Frisch教授，支持可能性說的Schmidhaeuser教授，提出故意危險說的Puppe教授，力主認知要素單獨必要論的Kinderhaeuser教授，以及倡導客觀認真說的Herzberg教授，還有創立防果理論的ArminKaufman等。Jakobs的理論本質上也應歸入客觀說的范圍。他強調將蓋然性理論與認真對待理論結合起來，認為當行為人在行為時判斷構成要件的實現作為行為的結果不是極不可能時，便存在間接故意。[16]根據Jakobs的理論，影響間接故意成立的因素其實只有兩個：一是結果發生的可能性，即構成要件的實現不是極不可能;二是行為人的判斷，即判斷構成要件的實現不是極不可能。不難發現，這兩個因素本質上都與認識相關，而并不涉及意志方面的內容。

不愿被歸入客觀說陣營的Roxin，盡管沒有放棄意欲要素必要說的立場，但卻通過對意欲的內容做出新的界定而偏離了傳統意欲論的立場。根據Roxin的決定說，認識到構成要件的實現具有可能并對此予以估算而仍沒有放棄其計劃的人，已經有意識地決定反對由相關的構成要件所保護的法益，便成立故意。仔細分析Roxin的理論，可得出兩點結論。

其一，他同樣強調認識因素在認定故意時的重要作用，要求行為人認識到行為的風險并真地認為風險可能實現;

其二，意欲的內容不再涉及危害結果，而是由行為決定來體現。因而，危害結果的出現跟行為人的避免愿望相違背與否，不再影響故意的成立。

在Roxin看來，既然故意犯的本質在于對規范的敵視態度，在行為人認識到結果發生的危險且真地認為結果可能發生，而仍然采取行動時，便表現了對法秩序的敵對意思，由此而成立故意。這樣來解釋意欲的內容，顯然并非Roxin的決定說所特有。Jescheck同樣認為，故意的意志要素存在于實現構成要件行為的決意與實施該決意之中。只有在蓄-意的情況下，構成要件的結果才成為意欲的內容;而在直接故意與間接故意情況下，意欲被限制在實施符合構成要件的、對行為對象具有危害的行為上。

將意欲的對象由結果轉向行為本身，是新意欲論區別于傳統意欲論的關鍵之處。借助行為決定這個中介，行為人被推定對法具有敵對意思，從而構成故意。應該說，新意欲論從根本上偏離了傳統意欲論對認識因素與意志因素的處理方式，因而其間的差別無法用微調來解釋。新的詮釋的最重要的后果是，意志要素由此而在故意的認定中基本上處于被架空的狀態。

由于司法的規律使然，行為人是否存在故意的判斷，總是在其實施構成要件行為并實現客觀構成要件之后才進行。因而，如果故意中意欲的內容被解釋為行為決定或實現構成要件行為的決意，則判斷故意時意欲的存在與否便成為無需考慮的問題。這樣一來，認定故意的重心自然就完全落在了認識因素之上。也正是基于此，Roxin的決定說被認為與屬于客觀說陣營的。Ffisch的“風險認知+行為決定：決定反對法益”的思考模式沒有本質區別，而Roxin本人無疑也認同這一點。

盡管被冠以認真的容-認說且使用的是完全不同的表述，德國司法自20世紀中期以來所遵循的發展路線與理論的變動軌跡也完全一致。法院日益經常采用的表達方式是，在行為人認識并同意構成要件結果的出現可能且并不遙遠時，就存在間接故意。其中，“同意”不再被理解為符合行為人的期望，而是解釋為“盡管存在特別的危險性且不能信賴運氣，但行為人仍實施其計劃，而將為其所認識的危險的實現與否交由偶然來支配時，即成立同意。”換言之，“同意”僅僅說明行為人在行為的計劃中算計了可能的結果，并且在這個范圍內，在自己的意志中接受了這個結果。

實際上，早在1955年著名的皮帶案中，德國聯邦最高法院就認為，并非結果合乎行為人心愿方才有故意。如果行為人為實現目標，在迫不得已或者除此沒有其他方法可以達到目標的情況下，仍接受其行為造成的而行為人本不希望發生的結果，則其在“法律意義”上已認可結果發生。這意味著，判決放寬了認定意欲的標準，對于行為人心理上的意念，并不完全以主觀心態的描述作為認定依據，而且已明顯顯露出客觀判斷的跡象。可以說，從德國法院不斷放寬意欲要素的認定標準的做法來看，同樣具有否定其獨立價值的趨勢。

在細致梳理德國有關故意的諸多理論之后，許*秀教授曾指出，在故意學說的發展中，可以發現兩條互相交錯的發展軸線，一條軸線是意欲要素是否為故意的必要元素，一條軸線是故意究竟是主觀構成要件還是客觀構成要件的問題。原則上明顯主張客觀化的學說，都同時堅決反對意欲要素存在的價值;反過來，主張意欲要素必要論的學說，不見得反客觀化。

她認為，理論上其實并沒有出現真正的客觀說，即故意的存在與否完全取決于客觀要素的主張，因為是不是聲稱是客觀說，都無法放棄認知要素。學說上自認為客觀的，其實指的是以客觀要素取代意欲要素的意思，頂多是以客觀要素推定意欲要素存在而已。因而，所謂的認識論與意欲論之間的分歧，實質上是主觀意欲論與客觀意欲論之間的對決。可以想見，如果將意欲理解為是行為的決意，則意欲要素的確沒有被放棄，也不可能被放棄。在此種意義上，所有的認識論者都是意欲論者，分歧主要在于是否主張客觀化的問題之上，因而許的見解是有道理的。不過，在我看來，她還是夸大了意欲論與認識論(或者說主觀意欲論與客觀意欲論)之間的差別。

實際上，在當前德國刑法理論中，這兩大立場之間的對決遠沒有表面看來那么激烈。因為即使是主觀的意欲論者，也不得不選擇將間接故意的定義重心放在認識因素上。只要行為人認識到危害結果的發生具有高度可能性，經過認真估算而仍決意行為，即認定故意的成立，不管行為人是否事實上具有避免結果的意愿。難怪Roxin斷言，人們過高地估計了客觀要素與主觀要素之間，認識要素與意志要素之間的爭論的意義。所有相互斗爭的學說在具體結論上相互接近，這并非偶然。

可以說，借助對意欲要素的寬泛認定或重新解釋，意欲要素必要論者在成功堅守其立場的同時，也使得這種堅守充其量只具有象征意義。這意味著，問題的關鍵不在于意欲是否屬于間接故意的要素，而在于它是否是一個判斷故意的獨立元素。僅從認識因素的角度去界定間接故意的做法，盡管在抽象意義上與偏重于意志的容-認說差別甚大，不過，既然容-認的判斷需要借助認識因素去完成，其間的差異實際上遠比人們想象得要小。由此而言，容-認說的確只是一個空泛的公式，它所表示的只是故意的意欲要素是必備的，只要可以認為不是沒有意欲即可。是故，即使人們肯定意欲的存在對于故意的認定存在現實意義，其意義也僅限于此。

將認識因素界定為認定故意的核心因素，可能會引發這樣的批評，即這與我國刑法有關故意的規定相矛盾。現行刑法第14條明文規定，明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發生，因而構成犯罪的，是故意犯罪。在批評者看來，該規定明確表明故意的內容是指行為人對犯罪結果的發生要有所認識，并且具有希望或放任其發生的意志;倘若放棄對犯罪結果的意志要求，則必定違反刑法第14條的規定。然而，稍加分析便可發現這種批評意見并不成立。

刑法第14條規定中所謂的“結果”，顯然不是指具體的犯罪結果或者說是構成要件結果，而是指抽象意義上的法益侵害后果。否則，不以具體結果作為構成要件要素的行為犯便不可能成立故意犯了。這意味著，只要承認存在故意類型的行為犯，刑法第14條規定中的“結果”便必然要做抽象化的理解。既然故意犯體現的是行為人對法益的積極侵犯，意志態度所針對的對象自然是抽象的法益侵害，而非具體的危害結果。這樣的意志態度在具體判斷故意是否成立時無疑缺乏實際的意義。相反，它的認定完全依-賴于認識因素。具體而言，行為人是否具有侵害法益的積極意志，完全取決于其是否是在對行為的危害結果有認識或預見的情況下而實施行為。在此種意義上，刑法第14條與其說是在規定故意的判斷標準，不如說是在揭示故意犯的本質特征。

故意=有認識的罪過

論述至此，我們可能會面臨一個疑問。認識因素日益成為界定故意的核心要素，是否只是認識論與意欲論二者之間的世紀拉鋸戰中短暫的一幕?如果只是短暫的一幕，那么，這種暫時的占據上風，就沒有多大的社會意義。反之，倘若能夠表明這與20世紀后半期以來現代社會所經歷的變遷有關，則意味著必須認真對待故意理論的變化，需要將之納入更為宏大的框架中進行詮釋，且有必要關注這種變化對刑法體系中的其他部分所可能產生的影響。這是因為，故意理論的變化很可能是牽一發而動全身的，它預示著刑法體系的轉型或者本身就是轉型過程的有機部分，而并非孤立的個別現象。

無論是從英美刑法對間接故意和輕率的定義方式，還是從德國故意理論中的客觀化趨勢來看，意志要素的地位的失落正日益或者已經成為不爭的事實。表面看來，德國故意理論中意欲要素的客觀化乃是受20世紀70年代以來客觀歸責理論發展的影響的結果。根據客觀歸責理論，構成要件行為被理解為制造不被容許的風險。相應地，客觀歸責的判斷取代了客觀構成要件合致性的判斷，它主要由三個規則組成，即制造不被容許的風險、實現不被容許的風險與構成要件的效力范圍。由此前提出發，故意自然與對客觀風險的認知、估算或判斷有關。它或者被詮說為認識到自己制造了不被容許的風險徑而行為(Roxin的決定說與Frisch的風險論)，或者被定義為認識客觀上應該被認真對待的危險(Iterzberg的客觀認真說)，或者被解釋成行為時判斷行為導致構成要件的實現不是沒有蓋然性(Jakobs的非無蓋然性說)，或者被界定為認識到足以實現構成要件的適格(/加重)的危險(Puppe的故意危險說)，等等。

可以說，正是借客觀歸責理論之東風，認識論得以重振旗鼓，并由此對自20世紀初以來一直占據支配地位的意欲論構成威脅。不過，放寬意欲要素要求的趨勢顯然有著更為復雜深刻的社會與政治背景。在很大程度上，它與現代社會中風險的日益擴大化與日常化有關。

晚期現代社會是一個典型的風險社會。風險已然成為現代性的組成部分，成為日常生活無法避免的特質。由于風險兼具積極與消極意義，它既可能帶來不確定性與危險，同時也具有開辟選擇自由可能性的效果;因而，刑法只能設法去控制不可欲的風險或盡量公正地分配風險，而無法簡單地以風險的最小化或根除風險作為追求目標。當日常行為本身就可能伴隨對他人法益的侵害風險時，以國家與個體之間的二元對立作為邏輯基礎且強調個體權利保障的刑法理論，便面臨新的難題。

以交通運輸行為為例，它對于現代人的生活不可或缺，但本身蘊含著侵害他人人身與財產安全的內在危險。刑法顯然無法也不應禁止人們從事此類行為，因為這會極大地限制人們的自由，甚至使基本生活秩序陷入癱瘓狀態。考慮到現代社會中人的行為的復雜而矛盾的特性，刑法已經無法再簡單地模仿或利用傳統的控制方式來實現對社會的控制，即根據行為在客觀上的特殊屬性(如強烈的反倫理反道德性或社會危害性)來界定刑法的禁止范圍。相反，現代刑法面臨一項新的難題：如何調整或管理——而不是絕對地禁止——具有法益侵害風險的日常行為，使之既不過多限制個人的自由，同時又不至于讓他人承擔不正當的風險。

由此，管理不安全性成為風險社會中刑法的重要任務。由于刑法所規制的只是不正當的風險，而風險正當與否的判斷本身又缺乏明確的客觀標準，需要綜合考慮諸多因素(如行為所涉及的活動的社會價值、風險發生的概率以及受威脅的危害的性質與嚴重程度等)，這便使得危害性的評價越來越依-賴于評價主體的價值定位與政策選擇。危害評價的主觀化趨勢，即是否存在需要刑法禁止的危害，越來越多地取決于評價主體的判斷，使得人們難以再根據單純的客觀危害性來界定犯罪。

這意味著，傳統的控制方式與技術已經難以適應風險社會的形勢。為迎合風險控制之需要，刑法領域被迫啟動一場重新洗牌的運動;而由刑法任務觀的重新定位引起的洗牌，很快將其影響之觸角蔓延至刑法體系的各個角落，引發一場類似多米諾骨牌效應的連鎖反應。毫無疑問，犯罪故意就是這副骨牌中被掀倒的其中一張牌。

刑法理論一般公認，故意犯的本質在于對法規范的敵對意思，而此種敵對意思需要通過對法益的侵害決意表現出來。在傳統刑法的范圍內，由于行為人通常采取的是反社會反倫理的手段，其實施行為的意欲與侵害法益的意欲完全重合，肯定前者即能認定行為人對法規范的敵對心態;故而，可以毫無障礙地將意欲的內容解釋為是對法益侵害結果的意欲。

相反，對于那些具有引起法益侵害風險的日常行為來說，行為人的從事行為的意欲(即行為決定或行為決意)并不等同于侵害法益的意欲。也就是說，從行為決定本身無法斷定行為人對法益侵害結果所持的心態，也難以直接表明行為人對法規范的敵對意思。相應地，倘若仍然堅持意欲的內容是對法益侵害結果的意欲，則不僅認定故意會變得異常困難，而且難以有效地保護他人與社會的法益。

由是之故，在認定故意時，通過放棄或放寬意欲要素的要求而將關注重心放在認識因素之上，便成為理論為迎合風險社會之現實需要而被迫做出的應變之舉。無怪乎臺灣學者黃*堅會斷然聲稱：從法益保護的角度來看，對于“故意”的要素，除了“知”以外，再加上其他任何要素都是有害的;在故意的觀念里加上“意”的要素是反而侵害了被害人，也侵害了一般社會大眾的基本人權，因為這種嚴格的定義降低了“故意”這個觀念對于一般人生命、身體、自由和財產等法益的保障功能，而這種使“故意”貶值的做法沒有憲法上或刑法上其他基本原則的依據。無論人們是否贊同這種見解，在強調危險管制的風險社會里，它顯然正日益成為支配刑法理論與實務的事實上的指導準則。因為它在刑事政策上表達的是這樣一種訴求，即個人無權利用他人的法益做賭注去追求自己想要的東西。

換言之，在認識到行為可能引起法益侵害結果時，行為人即應放棄行為，而不是去賭自己的運氣。這也是為什么當代德國刑法理論中，盡管間接故意的學說與理論層出不窮，但大致都圍繞兩種基本立場：要么高舉認識論(或意欲要素無用論)的大旗，從客觀風險的角度去詮釋故意;要么就只能重新解釋意欲的內容，選擇以行為決定來替代對法益侵害結果的意欲。如前所述，后一種立場只是在表面上維持了“故意=認識+意志”的認定模式，本質上與前者并無不同。

在界定間接故意時倚重認識因素，是刑法隨風險控制之需要而改變控制方式及技術的表證與結果。問題在于，僅以對危害結果的認識或預見為標準是否足以認定故意。我國當前主流的刑法理論對此持否定的回答，認為必須根據行為人對危害結果的容-認與否來區分(間接)故意與(過于自信的)過失。不過，對強調風險控制的刑法而言，既然意欲要素在認定故意時只具有象征意義而并無獨立之價值，則根據意志態度來區分故意與過失的做法也便失去了基本依據。那么，這是否反過來意味著凡是有認識的罪過均屬于故意的范疇呢?

有學者指出，犯罪故意與犯罪過失的差別在于，故意的場合，行為人對行為可能會發生危害社會的結果的一點有認識，而過失的場合則是沒有認識，而不是對結果有較低程度的預見;行為人在對危害結果沒有預見的情況下，之所以仍然要受到譴責，是因為在當時情況下，行為人應當預見而沒有預見。應當說，學者的此種見解已觸及傳統罪過理論的缺陷，只是它本身也并非沒有問題。

一方面，倚重認識因素來區分故意與過失，與風險社會中刑法的發展趨勢暗合，符合管制危險與保護法益的需要。

另一方面，僅以對危害結果的認識或預見為標準來定義故意，無疑也有失偏頗，因為這將極大地擴張故意犯的成立范圍。

比如，住在4樓的A看到樓下狹小的空地有幾名小孩在奔跑玩耍，而仍將廢棄的瓷花盆從陽臺往下扔，恰好擊中其中一小孩造成其重傷。此案中，很難說A對危害結果沒有預見，但要認定A構成故意傷害恐怕無法讓人接受。反過來，根據傳統刑法理論，則可能得出構成過于自信的過失的結論。不過，既然行為人根本就不存在客觀根據使其輕信能夠避免危害結果的發生，憑什么說這是過于自信的過失?

這意味著，將有認識的罪過分為故意與過于自信的過失的傳統分類方式固然不可取，將之完全與故意相等同的觀點也值得商榷。因為它們或者缺乏區分的基本依據，或者會引起故意犯成立范圍的肆意擴張，嚴重違背罪刑均衡與責任主義的原則。由是之故，在刑法日益強調風險控制的今天，必須重新思考對有認識罪過的分類問題。

首先，有必要嚴格解釋犯罪故意的內容，重新定義間接故意的概念。

在現有理論體系中，人們雖然承認直接故意與間接故意在罪過程度上存在差別，但無論是理論界還是實務界對此均不予重視，而基本上將之等同對待。這意味著，在界定間接故意時，應當特別關注其與直接故意之間的等價值性。從強調行為人必須認識到危害結果確定會發生或者說明知危害結果發生的必然性的角度來定義間接故意，無疑是一條合理的改造途徑。就罪過程度而言，行為人在認識到危害結果確定會發生時仍執意實施行為的情形，并不比其將危害結果當作追求的目標的情形低。因而，將這兩種情形等同視之，并不存在法律或理論上的障礙。

其次，引入輕率的罪過形式，取消過于自信的過失類型。

風險社會中，大量的日常行為都伴隨對他人法益的侵害風險;相應地，魯-莽對待法益或者說有意識地冒不正當風險的行為與心態也變得司空見慣。一般說來，對相應法益的侵害往往不是出于魯-莽心態的行為人所追求的目標，而只是其行為本身附隨的風險。并且，在很多時候，行為人所追求的主行為結果也并不違法，他只是在認識到具有附隨風險的情況下仍執意實現主行為結果而已。

這種魯-莽對待法益的心態無疑有其特殊之處。它在罪過的嚴重程度上與通常意義上的故意形成較大落差，難以被認為構成對法益的積極敵視，將其與一般的故意犯等同對待過于嚴苛，有違罪刑均衡與責任主義原則。與此同時，由于行為人已經認識或預見到危害結果具有發生的危險，將其作為過失犯來處理也不免輕縱，不利于保護法益。

與對危害結果不具有認識的疏忽大意的行為人相比，有認識的行為人處于更為有利的可避免危害結果出現的地位，也更容易去遵守不創設風險的規范命令。他本可以通過放棄行為而避免危害結果的出現，但卻為追求原目的行為而有意識地冒不正當風險，任由作為附隨結果的危害結果出現。這種心態在罪過程度上顯然比疏忽大意的過失要嚴重得多，行為人的法敵對意思也遠比后者要強，將二者等同對待不僅有違責任主義，在刑事政策上也是不明智的。

這是因為，將此類行為當作過失行為來處理，在刑事政策上其實表達的是這樣的訴求：在行為人不確定法益結果是否果真會發生的情況下，行為人還是可以用他人的法益做賭注去試試運氣，因為即使賭輸了，法律上還是賦予輕度的責任，就好像行為人根本沒有想到法益侵害后果可能會發生一樣{8}(P.27)。

可以說，正是身陷風險社會的事實，提醒人們認真處理這種魯-莽對待法益的心態。考慮到它的特殊性，從保護法益的需要與兼顧責任主義原則出發，有必要在我國刑法體系內構建一種較一般故意為輕而比過失要重的罪過形式。不過，究竟是如英美刑法那樣將之構建為故意與過失之外的獨立的罪過形式(即“輕率”)，還是借鑒德國的經驗，通過改造或重新解釋間接故意的內涵而納入故意的范圍，值得進一步探討。

將此類魯-莽心態構建為獨立的罪過形式“輕率”，使其成為故意與過失之間的過渡，涉及刑法理論的重大變動。它的引入，將從根本上改變故意與過失二分天下的基本格局。在三分式的結構中，故意與過失的區分將變得容易。此種方案的有利之處在于：

(1)依據認識因素來區分故意與過失，具有可操作性;

(2)區分間接故意與輕率，符合責任主義的要求。間接故意是幾乎與直接故意等價值的一種故意形式，輕率則是可譴責程度比故意要輕的罪過形式。明確對二者進行區分，無論從責任主義還是罪刑均衡的角度都是有利的。此種方案的不利之處是，在我國刑法做出立法修正之前，輕率的罪過形式無法獲得合法的地位。

此外，便是考慮通過刑法解釋來解決這個問題，也就是學德國的模式。如前所述，德國主流理論通過倚重認識要素并放寬意欲要素要求，而用間接故意來容納輕率對待法益的心態。應當說，當前德國刑法理論中的間接故意與英美刑法對于輕率的界定已無本質區別，只是定義方式有所不同而已。德國模式的有利之處在于，它只涉及刑法解釋問題，在立法做出修正之前具有現實的可操作性。不利之處則是名不符實，即故意之名義難當輕率之實質。況且，任意拓展間接故意的定義邊界而不顧其與直接故意之間的等價值性要求，容易使故意犯的成立范圍過于寬泛，同時也無法避免認定上的任意性。

兩相權衡，德國模式很難說是一種理想的方案。將有認識的罪過分為故意與輕率兩種類型，意味著取消過于自信的過失的罪過形式。說到底，當行為人輕信危害結果可以避免時，實際上還是屬于對結果的發生沒有認識;由此而言，所謂的有認識的過失形式其實并不存在，至少是沒有存在的實際意義。

故意的認識內容：結果本位還是行為本位

風險社會的現實與刑法對風險控制的強調，在影響罪過形式的區分標準與分類的同時，是否也影響到故意理論的其他側面，這是需要進一步思考的問題。對此，有必要從危害概念的意義轉型說起。

在刑法體系內，危害概念的意義通常指向兩個維度：

一是作為刑罰之正當根據;

二是作為刑法之目的，即要求預防危害或控制不正當的風險。這兩個維度的意義無疑存在一定的內在緊張：作為刑罰之正當根據的危害，往往強調現實的、具體的侵害結果的發生，并且只有在其達到嚴重程度時才足以使刑事制裁正當化;作為刑法之目的的危害預防，則要求允許在危害實際發生之前，即存在結果出現的風險時，就進行干預。在古典自由主義的政治語境中，人們強調通過限制公權力的行使來保障個體權利，刑法中的危害評價因而被認為必須優先服務于前一維度的意義。

當時的社會語境顯然也支持這樣的立場。彼時，刑法仍處于自然犯占主導地位的時代。工業社會的風險盡管已然出現，但并非公共討論的主題或政治沖突的中心，在制度層面上也尚未受到嚴肅關注。

基于此，刑法體系在總體上是結果本位主義的，行為造成的危害結果而非行為才是構建刑法理論與罪刑規范的邏輯基點。因為正是危害結果的出現，為國家刑罰權的介入提供了正當根據。相應地，犯罪故意完全圍繞危害結果而展開，理論與實務中壓倒性的見解認為，判斷是否構成故意，關鍵是看行為人是否將危害結果當作追求目標或者至少是持容-認的態度。換言之，在故意中，危害結果是意志態度所針對的專有對象。可以說，結果本位主義的刑法體系與傳統的意欲論之間有著割不斷的內在親緣關系。由此也就不難理解，為什么在很長時期內意欲論一直壓過認識論而占據支配地位。

風險社會的生成改變了古典自由主義生存的政治與社會生態，危害評價的意義因此發生轉型。它不再優先服務于危害作為刑罰之正當根據的意義，而主要轉向對后一維度即作為刑法目的的危害預防的關注。隨著風險的擴散化與日常化，結果本位主義的刑法在危害預防與法益保護方面日益顯得力不從心。

于是，作為結果的危害漸漸不再是刑法關注的重心，尤其是在法定犯中。懲罰的根據越來越不依-賴于現實的侵害結果，而取決于具有風險的行為本身。對此，儲*植教授早有論斷，刑事責任的基礎主要是意志行為而不再是外在結果，這是當代刑法思想的一種新傾向{9}(P.423)。隨著法定犯在刑法中所占比例的不斷攀升，立法者越來越多地采用行為本位主義模式來設置罪刑規范，以突出刑法的預防功能與主動性。各國刑法中出現了大量不以具體危害結果的出現作為犯罪成立條件或既遂條件的犯罪。審視我國現行刑法，尤其是分則第2章危害公共安全罪、第3章破壞社會主義市場經濟秩序罪、第6章妨害社會管理秩序罪與第9章瀆職罪，也會得出相同的結論。

可以說，隨著抽象危險犯、持有犯乃至一般的行為犯在刑法中的增多，結果要素[24]的缺失變得司空見慣。相應地，結果在刑法體系中的重要性有不斷下降的趨勢。即使是在以具體危害結果作為犯罪構成要素的犯罪中，結果的意義也經常變成只在于限制刑罰的處罰范圍或者作為發動刑罰權的條件，而不再是刑事責任的根據與基礎。這一點在我國刑法中也有所體現。

比如第129條的丟失槍支不報罪，立法者想要控制的無疑是丟失槍支不及時報告的行為，而并非由此可能造成的“嚴重結果”，后者只是被用來限制本條的處罰范圍。同樣地，刑法第339條第2款的規范目的，明顯是要管制未經國務院有關主管部門許可擅自進口固體廢物用作原料的行為本身，而不是“致使公私財產遭受重大損失或者嚴重危害人體健康”的結果。類似的條款還有很多，如刑法第128條第3款、第142條、第146條、第147條、第148條、第168條、第186條、第187條、第188條、第189條、第304條、第330條、第33l條、第332條、第334條、第337條、第397條、第403條和第4J07條等。既然罪刑規范的邏輯基點已經日益從結果轉向行為，故意理論中以結果為核心對象的傳統意欲論就變得不那么合乎時宜，為認識論或新的以行為為核心對象的意欲論取代成為順利成章的事。

在結果本位主義的刑法體系中，危害結果既然是意欲的對象，自然也是認識的對象，并且認識內容實際上需要以危害結果為核心。相應地，凡是指向結果或影響結果出現的因素都會被認為屬于故意的認識內容或明知的范圍。而在行為本位主義的刑法體系中，故意的認識對象則以行為為核心。據此，只有與行為相關且直接影響行為違法性的因素才屬于認識的內容。

那么，在故意的認識內容問題上，我國刑法理論奉行的是哪種立場呢?

大體說來，主流學說傾向于將犯罪構成客觀方面的事實歸入故意認識的內容，具體包括主體、行為、行為對象、結果、行為與結果之間的因果關系與其他法定事實。根據其理論邏輯，倘若行為人對其中之一缺乏認識，則必將阻卻故意的成立。值得注意的是，這種主流學說在近年來已受到沖擊，有力的學說明確要求將因果關系與行為的違法性從故意的認識內容中分離出來。另有學者主張，故意的成立只要求行為人對實際所發生的客觀犯罪事實相符合的某一具體犯罪構成所規定的重要部分的認識，因而，不僅因果關系與行為的違法性，還有行為對象，均不是故意的認識內容。

不難發現，就故意的認識內容而言，我國刑法理論所堅持的主流立場，即行為人對犯罪構成客觀方面的事實必須有認識，否則將阻卻故意，完全是結果本位主義影響之下的產物。晚近的理論發展盡管有限縮故意的認識范圍的趨勢，但并未從根本上改變其以結果作為認識內容之核心的本質。在結果本位主義的刑法體系中，奉行這樣的理論自然順利成章。然而，隨著刑事立法受行為本位主義模式的影響，這種理論很快面臨解釋上的困境。最突出的問題便是，它無法合理地解釋刑法中某些犯罪的罪過形式。

一旦堅持以結果作為認識內容核心的故意理論，如何認定如丟失槍支不報罪、擅自進口固體廢物罪與濫用職權罪等犯罪的罪過形式，便成為不容回避的難題。此類犯罪的共同特點是均以具體危害結果的出現作為成立條件，各條所規定的“嚴重結果”、“致使公私財產遭受重大損失或者嚴重危害人體健康”與“致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失”等乃是客觀的構成要素。根據現行理論，結果既然是客觀構成事實的組成部分，它便是行為人必須認識的對象;而故意的成立與否，除考慮行為人對結果是否具備明知之外，還要看行為人對結果是否持希望或放任的意志態度。

應當說，在這些犯罪中，雖然不排除行為人對具體的危害結果有認知而希望或放任其發生的情形，但在很多時候，行為人可能對結果的發生持堅決的反對態度，或者根本沒有預見到結果會發生。比如，擔任某鎮黨政領導的被告人，為扶持該鎮企業的發展，以鎮政府的名義將國家支農基金500萬借給企業，后因企業經營不善致350萬余元的本息無力清償。在此案中，被告人改變支農基金必須專款專用的規定，任意行使職權違反規定使用專項資金，存在濫用職權的行為當屬沒有疑問，但對350余萬元的財產損失結果，很難說行為人已經有所預見，且對該結果持希望或放任的心理態度。根據結果本位主義的理論邏輯，便只能得出這樣的結論：要么承認濫用職權罪在故意之外也可由過失構成，要么承認行為人不構成濫用職權罪。

可以肯定的是，當前某些犯罪罪過形式的認定難題，并非孤立的現象，而是結果本位主義對刑事立法的影響力有所衰退的后果。隨著刑法任務觀的重新定位，刑法中結果本位主義一統天下的時代已經過去，服務于風險控制的行為本位的思想正不斷滲透進來。因而，期望利用結果本位的傳統刑法理論去詮釋日益受行為本位思想影響的刑事立法，無異于刻舟求劍，終非長久之計。如何發展刑法理論來解決此類難題，已成為當前刑法研究中企待解決的重要課題。考慮到所涉問題的復雜性，本文不擬在此草草鋪開，筆者將在以后的論文中對此做出交待。