根據(jù)刑法第195條的規(guī)定，應(yīng)如何表述信用證詐騙罪的概念，這是我們首先要解決的一個問題。目前，我國刑法學(xué)界對信用證詐騙罪的概念表述，從概括的方法而言，歸納起來大體上有以下兩種：一是脫離刑法具體規(guī)定，只從刑法理論上予以表述。按這種表述方法進行的表述又非統(tǒng)一的而是多種多樣的，比如，認(rèn)為所謂信用證詐騙罪(1)“是指具有法定的情形之一，進行信用證詐騙活動，數(shù)額較大的行為。”(注：高西江主編：《中華人民共和國刑法的修訂與適用》，中國方正出版社1997年版，第473頁。)(2)“是指以謀取非法利益為目的，利用信用證進行詐騙活動的行為。”(注：樊鳳林、周其華、陳興良主編：《中國新刑法理論研究》，人民法院出版社1997年版，第576頁。)(3)“是指用虛構(gòu)事實或隱瞞真相的方法，利用信用證騙取貨物或銀行款項的行為。”(注：梁華仁、裴廣川主編：《新刑法通論》，紅旗出版社1997年版，第232頁。)(4)“以非法占有為目的，利用信用證進行騙取財物的行為”;(注：張明楷著：《刑法學(xué)》(下)，法律出版社1997年版，第651頁。)(5)“以非法占有為目的，利用信用證進行詐騙活動，數(shù)額較大的行為。”(注：趙秉志主編：《新刑法全書》，中國人民公安大學(xué)出版社1997年版，第730頁。)(6)“是指以非法占有為目的，利用信用證進行詐騙活動的行為。”(注：肖揚主編：《中國新刑法學(xué)》，中國人民公安大學(xué)出版社1997年版，第417頁。)二是根據(jù)刑法具體規(guī)定的犯罪的客觀行為方式并結(jié)合刑法理論予以表述。如認(rèn)為該罪“是指以非法占有為目的，使用偽造、變造的信用證或者附隨的單據(jù)、文件，使用作廢的信用證，騙取信用證以及以其他方法進行信用證詐騙活動的行為。”(注：周振想編著：《刑法學(xué)教程》，中國人民公安大學(xué)出版社1997年版，第431頁。)

筆者認(rèn)為，在上述兩種關(guān)于信用證詐騙罪的概念的概括表述方式中，相比較而言，第二種概括方法比較科學(xué)。理由主要是：第一，僅從刑法理論上對信用證詐騙罪予以界定，難以概括刑法條文所規(guī)定的犯罪的具體客觀行為方式。例如，第一種概括方法幾乎都表達了“利用信用證”進行詐騙活動的內(nèi)容，但卻沒有涉及“騙取信用證”的行為以及使用偽造、變造的信用證或者偽造、變造的“附隨的單據(jù)、文件”進行詐騙活動的情況。第二，其中有些概念的表述也是不夠準(zhǔn)確的，例如上述第二種觀點的“以謀取非法利益為目的”。而所謂的“非法利益”應(yīng)當(dāng)說包含的范圍過于寬泛，既可是非法的經(jīng)濟利益，也可是非法的非經(jīng)濟利益。然而從構(gòu)成犯罪看，進行信用證詐騙活動顯然不好理解為可以包括為“謀取非法的非經(jīng)濟利益”。應(yīng)當(dāng)說，以“非法占有為目的”界定主觀要件是科學(xué)的，而且符合一般詐騙罪以非法占有為目的騙取公私財物主觀要件的特征。第三，信用證詐騙罪是從普通詐騙罪中分離出來的特別詐騙罪，分離的目的，是為了強調(diào)該種詐騙活動的客觀行為方式。然而，第一種概括方法中均沒有涉及到刑法第195條規(guī)定的使用偽造、變造的“附隨的單據(jù)、文件”進行詐騙活動和“以其他方法進行信用證詐騙活動”的情況。而第二種概括方法則避免了上述問題，它既以刑法條文的具體規(guī)定為根據(jù)，又結(jié)合刑法理論揭示了該罪的法定內(nèi)涵和外延，具有準(zhǔn)確性、科學(xué)性。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)以采用第二種概括方法所表述的該罪的定義為宜。

二、關(guān)于對信用證詐騙罪客觀行為及行為方式的理解

根據(jù)刑法第195條規(guī)定，可將本罪的客觀行為概括為“進行信用證詐騙活動”，但具體的行為方式，則為“使用偽造、變造的信用證或者附隨的單據(jù)、文件的;使用作廢的信用證的;騙取信用證;以其他方法進行信用證詐騙活動的。”即行為表現(xiàn)為“使用、騙取”信用證及其附隨的單據(jù)、文件，和以“其他方法”進行信用證詐騙活動。

信用證是銀行有條件保證付款的證書。信用證結(jié)算方式是在異地貿(mào)易，特別是國際貿(mào)易中廣泛使用的當(dāng)今世界各國進出口貿(mào)易的一種主要的結(jié)算方式。信用證是開證銀行根據(jù)買方(通常是進口商)的開證申請，開給賣方(通常的受益人是出口商)的一種在其已經(jīng)具備約定條件后，即可得到由開證銀行或支付銀行支付的約定的金額的保證付款的憑證。其過程是：買方請求銀行向賣方開出信用證，并把貨款的一部或全部交付銀行;銀行在信用證上注明支付貨款時應(yīng)審查的事項，但主要審查證明發(fā)貨的單據(jù)，即審單時強調(diào)的是信用證與基礎(chǔ)貿(mào)易相分離，進行書面形式的認(rèn)證;賣方取得信用證按信用證所列條件發(fā)貨后，憑信用證及發(fā)貨單據(jù)要求銀行付款，銀行則憑單付款。所以，信用證雖以買賣合同的確立為基礎(chǔ)和前提，但同時它又是獨立于買賣合同之外的信用憑證。由于信用證受益人在履行了所規(guī)定的義務(wù)后，銀行必須承擔(dān)開證申請人信用不佳或者破產(chǎn)倒閉等風(fēng)險，對信用證受益人保證付款。所以，信用證事實上具有銀行擔(dān)保的性質(zhì)。也正因為信用證是憑單付款，不以貨物實際交付為準(zhǔn)，只要單據(jù)相符，銀行須無條件付款，所以，該特點又往往為犯罪分子所利用，進行信用證詐騙活動。

信用證詐騙罪的客觀表現(xiàn)與普通詐騙罪并沒有什么不同，以欺騙方法，使受害人“自愿地”交付貨款或貨物，依然是本罪的本質(zhì)特征。換言之，其客觀的行為本質(zhì)上仍然同普通詐騙罪的用虛構(gòu)事實、隱瞞真相的欺騙的方法，使得財物的所有者或占有者(開證或支付銀行)產(chǎn)生錯誤的認(rèn)識，從而“自愿地”將貨款或貨物交付行為人的行為。所以，以欺騙方法，使受害人“自愿地”交付貨款或貨物，依然是本罪的本質(zhì)特征。當(dāng)然，二者也非毫無區(qū)別，其區(qū)別僅在于行為人利用了信用證這一特殊的犯罪工具來虛構(gòu)事實、隱瞞真相，實施的是特定工具的詐騙行為。因此，本罪中所謂虛構(gòu)事實、隱瞞真相，是指使用偽造、變造的信用證或者附隨的單據(jù)、文件，使用作廢的信用證，騙取信用證以及以其他方法，使所有者或占有者陷入錯誤的認(rèn)識，并基于錯誤認(rèn)識而交付貨款的情形。只要虛構(gòu)事實、隱瞞真相達到了足以成為騙取所有者或占有者錯誤處分貨款的判斷根據(jù)的，就應(yīng)當(dāng)視為實施了信用證詐騙行為。具體說來詐騙行為方式有“使用”、“騙取”和“其他方法”三種情形。

(一)所謂“使用”，根據(jù)刑法的規(guī)定應(yīng)包括使用偽造、變造的信用證及其附隨的單據(jù)、文件和使用作廢的信用證進行信用證詐騙活動。使用偽造的信用證，是指在采取描繪、復(fù)制、印刷等方法仿造真的信用證的式樣、內(nèi)容制造出假的信用證，以及必須附隨信用證的單據(jù)、文件后，假冒開證銀行的名義開出信用證，騙取貨款的活動。使用變造的信用證，是指在真信用證的基礎(chǔ)上，采用涂改等方法改變原信用證主要條款及內(nèi)容，以及必須附隨信用證的單據(jù)、文件后，騙取貨款的活動。對于“使用”偽造、變造的信用證及其附隨的單據(jù)、文件進行信用證詐騙活動的，主要存在以下需探討的問題：一、關(guān)于信用證詐騙罪的定義根據(jù)刑法第195條的規(guī)定，應(yīng)如何表述信用證詐騙罪的概念，這是我們首先要解決的一個問題。目前，我國刑法學(xué)界對信用證詐騙罪的概念表述，從概括的方法而言，歸納起來大體上有以下兩種：一是脫離刑法具體規(guī)定，只從刑法理論上予以表述。按這

一是行為人只具有偽造或變造信用證行為，尚未使用其騙取貨款即被查獲，是否應(yīng)以本罪論處。筆者認(rèn)為，從立法上看，強調(diào)的是“使用”，雖然該種情形從行為上看符合犯罪預(yù)備的特征，但對情節(jié)一般的不宜認(rèn)定為犯罪。原因在于，根據(jù)刑法理論及立法規(guī)定，詐騙形式的犯罪是結(jié)果犯，是在欺詐手段已經(jīng)造成公私財物被詐取事實的情況下一般才認(rèn)定為犯罪。這一點在本罪的處罰要求數(shù)額的規(guī)定中，也已經(jīng)表明。如果企圖騙取的貨款數(shù)額巨大，且一旦得逞將造成重大損失的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其性質(zhì)是信用證詐騙罪的犯罪預(yù)備，但應(yīng)以相應(yīng)的偽造、變造犯罪的既遂論處(理由后述)。

二是只是偽造或變造信用證附隨的單據(jù)、文件進行詐騙活動的，是否應(yīng)以本罪論處。有學(xué)者對此進行單獨研究，認(rèn)為該種情形也構(gòu)成信用證詐騙罪。(注：見趙秉志主編：《新刑法全書》，中國人民公安大學(xué)出版社1997年版，第730頁。)根據(jù)立法，這種情形是指：第一，行為人并沒有偽造或變造信用證，不排除信用證本身是真實的可能。第二，立法的表述是“偽造、變造信用證或者附隨的單據(jù)、文件”。“或者”一詞表明只要行為人實施了偽造、變造兩者之一即構(gòu)成犯罪。基于上述認(rèn)識，筆者認(rèn)為，構(gòu)成以使用偽造、變造的信用證的信用證詐騙罪，一般是以偽造、變造兩者并使用的情形，對實踐中可能出現(xiàn)的只偽造、變造的信用證的信用證詐騙罪，一般是以偽造、變造兩者并使用的情形，對實踐中可能出現(xiàn)的只偽造、變造信用證必須附隨的單據(jù)、文件，實行詐騙活動的，也應(yīng)認(rèn)定為犯罪。

使用作廢的信用證，使用過期以及因各種原因而已失效的信用證騙取貨款的情況。這里的使用作廢的信用證，是指使用原為有效現(xiàn)已失效的信用證，至于信用證是否原為行為人所有，并不影響認(rèn)定。使用作廢的信用證，主觀上應(yīng)以明知是作廢的信用證為必要的條件，如果行為人對此并非明知，則不應(yīng)以犯罪認(rèn)定。但明知并非要求確知，只要有證據(jù)表明有知道的可能性，就應(yīng)認(rèn)定符合該條件。例如，信用證的有關(guān)日期、有關(guān)條款明顯地有他人偽造、變造涂改的痕跡，知道所持有的信用證的開證、通知、提示、到期日期已過期等。

(二)所謂“騙取”，是指虛構(gòu)事實、隱瞞真相，欺騙開證銀行為其開具信用證的情況。其可以是編造交易事實的謊言，也可以是隱瞞企業(yè)經(jīng)營不佳的情況。只要虛構(gòu)事實、隱瞞真相達到了足以成為騙取銀行為其開具信用證時判斷根據(jù)的，就應(yīng)當(dāng)視為實施了信用證詐騙行為。至于是否使得銀行為其開具了信用證，根據(jù)刑法的規(guī)定不影響對行為的認(rèn)定。對于騙取信用證的信用證詐騙活動，有學(xué)者認(rèn)為：“所謂騙取信用證，是指以欺騙方法取得屬于他人的有效信用證。”(注：趙秉志主編：《中國特別刑法研究》，中國人民公安大學(xué)出版社1997年版，第483頁。)筆者認(rèn)為，該觀點在表述以欺騙方法取得屬于他人的有效信用證上，對“他人”的指代不清。從“他人”的含義而言，既可是指已持有有效信用證的其他合法持有者，也可是指銀行。然而，如果包含前者，則這里的詐騙應(yīng)構(gòu)成的是普通詐騙罪而非信用證詐騙罪。

(三)所謂“其他方法”，是指上述情形以外的其他使用信用證進行詐騙活動的行為。實踐中主要是指在申請開具信用證時，故意設(shè)計可以由開證人或者開證銀行單方面行為隨時可解除付款責(zé)任的隱蔽性條款，詐取受證方的財物。該種隱蔽性條款，賦予了開證人或者開證銀行單方面的主動權(quán)，一般被稱為“軟條款”。具有這種“軟條款”的信用證，有學(xué)者稱之為一種可撤銷的“陷阱”信用證。(注：趙秉志主編：《新刑法全書》，中國人民公安大學(xué)出版社1997年版，第731頁。)因此以該種方法實施的信用證詐騙活動，較其他方法具有更大的隱蔽性、欺詐性。

三、關(guān)于信用證詐騙罪的罪數(shù)

從刑法第195條規(guī)定的精神來說，構(gòu)成本罪須具備上述“使用”、“騙取”、“其他方法”的行為之一，如果行為人的詐騙活動具有上述兩種或兩種以上的行為，不實行并罰。其理由是，實踐中信用證詐騙的行為人往往是數(shù)種行為兼?zhèn)洌夜室鈨?nèi)容同一。因而從性質(zhì)上講是同種數(shù)罪，根據(jù)刑法理論不實行并罰。然而，值得注意的是，犯本罪屬于牽連犯范圍的問題。從條文的規(guī)定看，主要是使用偽造、變造的信用證或者附隨的單據(jù)、文件的情況。偽造、變造信用證或者附隨的單據(jù)、文件，系本罪的方法行為，可觸犯刑法第280條第1、2款偽造、變造國家機關(guān)公文、證件、印章罪和偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體印章罪。但是，第280條第1款的行為不僅包括偽造、變造兩種，第2款只規(guī)定了偽造一種，而且，第1款對象很顯然較第2款的對象范圍廣泛。但是，實踐中行為人通常不僅偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體的公文、證件、印章，而且也涉及變造行為。就我國目前情況看，絕大多數(shù)銀行的性質(zhì)是企業(yè)，也就是說行為人偽造、變造的信用證或者附隨的單據(jù)、文件又可以說是企業(yè)的公文、證件。若根據(jù)立法的規(guī)定以及牽連犯的理論，則犯本罪屬于牽連犯的情況就只限于：(1)偽造、變造國家機關(guān)公文、證件、印章;(2)偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體印章。實踐中行為人變造的銀行的信用證也可以說是公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體除印章以外的公文、證件，這種情況從刑法理論上講，不能成立牽連犯。

那么，在出現(xiàn)上述情況時應(yīng)如何處理呢由于僅從使用偽造的企業(yè)印章實施上述信用證詐騙的才視為符合牽連犯，因此：第一，刑法第195條對使用偽造、變造的信用證或者附隨的單據(jù)、文件進行詐騙活動的并沒有限制為使用他人偽造、變造的規(guī)定，即可以是自己偽造、變造的;第二，第280條對變造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體公文、證件并沒有設(shè)立為獨立的犯罪，偽造與變造是含義不同的概念，使第195條第1款第1項的規(guī)定不能涵蓋變造企業(yè)公文、證件這一內(nèi)容。由此，筆者認(rèn)為，為實施信用證詐騙罪而變造信用證或者附隨的單據(jù)、文件的，雖然并不影響其行為性質(zhì)，但不能認(rèn)定為牽連犯。由此，不難看出刑法第195條第1款第1項與第280條第2款之間存在著不夠協(xié)調(diào)之處。

四、關(guān)于信用證詐騙罪的犯罪既遂與未遂

如何認(rèn)定信用證詐騙罪的既遂與未遂，這既涉及到對刑法上詐騙類型犯罪形態(tài)的認(rèn)識，也涉及到對刑法第195條規(guī)定的理解。從對刑法上詐騙類型犯罪形態(tài)的認(rèn)識而言，通常視詐騙罪為結(jié)果犯，即應(yīng)以已詐取較大數(shù)額的公私財物為具備完整犯罪構(gòu)成的標(biāo)準(zhǔn)。這一點無論是刑法中的普通詐騙罪還是特別分離出的詐騙類型的犯罪一般都規(guī)定為要求詐取的財物“數(shù)額較大”。信用證詐騙罪也不例外，第195條明確規(guī)定以“數(shù)額較大”為成立犯罪的必要條件。當(dāng)然，這里所說的“數(shù)額較大”，并不僅僅是說對財物的“實際占有”，還應(yīng)包括即使在未遂的情況下，行為人主觀上具有騙取“數(shù)額較大”的財物的故意，客觀上有可能騙取“數(shù)額較大”的財物。不能以只有實際占有數(shù)額較大的財物才論罪。因此，就一般而言，信用證詐騙罪應(yīng)以已詐取較大數(shù)額的貨款、貨物為既遂的標(biāo)準(zhǔn)。一、關(guān)于信用證詐騙罪的定義根據(jù)刑法第195條的規(guī)定，應(yīng)如何表述信用證詐騙罪的概念，這是我們首先要解決的一個問題。目前，我國刑法學(xué)界對信用證詐騙罪的概念表述，從概括的方法而言，歸納起來大體上有以下兩種：一是脫離刑法具體規(guī)定，只從刑法理論上予以表述。按這

如前所述，對使用偽造、變造的信用證或者附隨的單據(jù)、文件進行詐騙活動的這種情況，刑法第195條并沒有限制為必須是使用他人偽造、變造的，即可以是自己偽造、變造的。在屬于前述牽連犯的情況下，應(yīng)如何認(rèn)識其既遂與未遂，則是值得商討的問題。行為人在此主觀上是以偽造、變造為手段，客觀上的偽造、變造成為信用證詐騙罪的手段行為，與詐取貨款、貨物的目的行為之間有牽連關(guān)系。如行為人已完成偽造、變造行為，在實行詐騙活動時，由于意志以外的原因，詐騙未能得逞，那么，是應(yīng)以第280條規(guī)定的犯罪的既遂處罰，還是認(rèn)定為第195條犯罪的未遂呢

由于對該問題學(xué)界尚未深入探討，故不宜作簡單的回答。這里不妨從對普通詐騙罪的認(rèn)識出發(fā)，結(jié)合本罪闡述有關(guān)的觀點，歸納起來，主要有：(1)主張以既遂之罪吸收未遂之罪。(2)主張以重行為吸收輕行為。(3)主張以是否著手詐騙為標(biāo)準(zhǔn)，偽造、(變造)行為吸收詐騙的預(yù)備行為，詐騙的未遂行為吸收偽造、(變造)的既遂行為。(4)主張以詐騙行為實行的階段為標(biāo)準(zhǔn)，詐騙尚在準(zhǔn)備或剛開始時，以偽造、(變造)吸收詐騙，如詐騙已實施或即將完成，則以詐騙行為吸收偽造、(變造)行為。(5)主張以重罪吸收輕罪，但需科學(xué)地界定，即以社會危害性程度界定重罪與輕罪的標(biāo)準(zhǔn)。(注：參見：“當(dāng)前懲治經(jīng)濟違法違紀(jì)犯罪叢書”編委會：《當(dāng)前詐欺違法違紀(jì)犯罪的政策法律界限與認(rèn)定處理》，中國方正出版社1996年版，第97-98頁。)

筆者認(rèn)為，上述不同認(rèn)識的重點均在于主張以“重”吸收“輕”的吸收原則，這無疑符合對牽連犯的處罰原則。分析可以發(fā)現(xiàn)，第(5)種觀點主張需科學(xué)地界定即以社會危害性程度界定“重”與“輕”的標(biāo)準(zhǔn)，事實上只是對第(1)種以罪的輕重為標(biāo)準(zhǔn)和第(2)種以刑的輕重為標(biāo)準(zhǔn)的觀點的進一步細(xì)化而已，沒有質(zhì)的差別。因為無論是罪的輕重與刑的輕重，都必然是以社會危害性為基礎(chǔ)確定的。但筆者認(rèn)為，這并非是解決問題的關(guān)鍵，關(guān)鍵在于應(yīng)如何界定偽造、變造行為在詐騙活動中的位置。如認(rèn)為偽造、變造行為在此已是其詐騙活動的組成部分，按理應(yīng)視為詐騙罪已經(jīng)著手，則無論詐騙行為是否實行都沒有質(zhì)的影響，只能論以未遂;如認(rèn)為僅僅有偽造、變造行為，還不能視為詐騙行為已經(jīng)著手，顯然還不能得出屬于牽連犯的結(jié)論。因為牽連犯必須是數(shù)行為，既然不能認(rèn)為已經(jīng)著手實行詐騙，自然只能視為只具有偽造、變造一行為，不能認(rèn)為是牽連犯。從這一點而言，第(3)、(4)兩種認(rèn)識的前半段主張顯然很難自圓其說，如第(3)種觀點認(rèn)為偽造行為吸收詐騙的預(yù)備行為，而事實上偽造行為在詐騙活動中就是其預(yù)備行為，既然詐騙行為尚未著手，如何吸收呢第(4)種主張詐騙尚在準(zhǔn)備時，以偽造、(變造)吸收詐騙存在同樣的缺陷。

基于上述認(rèn)識，筆者認(rèn)為，在完成偽造、變造行為后，由于意志以外的原因而尚未實行具體的詐騙活動的，由于在此時只有這一行為，不存在成立牽連犯的問題，應(yīng)以第280條規(guī)定的犯罪的既遂論處，尚未實行的詐騙行為應(yīng)作為量刑情節(jié);如果行為人已完成偽造、變造行為，在已經(jīng)著手實行詐騙活動時，由于意志以外的原因，詐騙未能得逞，應(yīng)以第195條犯罪的未遂論處。因刑法第195條的法定刑較第280條重，所以即使認(rèn)定為未遂，也不會造成輕縱的后果。