案例

金男是某集體所有制企業(yè)出租汽車公司的法人代表、經(jīng)理。金女是公司的會計。2000年11月，公司由集體所有制企業(yè)轉(zhuǎn)為股份制企業(yè)。在此過程中，二人在均拿不出全額應付的注冊股金的情況下，開出了虛假的金男出資75萬元，金女出資42萬元的資金往來發(fā)票，送工商局注冊。為了彌補所差股金，金男、金女與公司外人員楊某串通，由楊某代書獎勵說明，金男批準，金女加蓋公司公章，三人再制作賬目，將公司的37萬元以獎金的形式予以私分。16萬元轉(zhuǎn)為金男的股金，13萬元轉(zhuǎn)為金女的股金，8萬元掛在公司應付楊某的款項上。2001年3月，楊某以其弟弟的名義參股出租汽車公司，將此款轉(zhuǎn)為股金，并在形成股東會決議后至工商部門備案。金男等三人私分款項時，公司處于虧損狀態(tài)。轉(zhuǎn)制時，公司總注冊資本為150萬元，共有11名股東。其他股東對公司財產(chǎn)被分一事全不知情。事后，金男告知了兩位股東，二人沒有表示異議。

分歧意見

本案在審理過程中，就三人是否構成犯罪以及應否給予處罰，合議庭存在三種意見。

第一種意見認為，三人是公司的大股東，分配公司財產(chǎn)的行為不構成犯罪。因為三人所分的37萬元屬于改制后股份制企業(yè)的財產(chǎn)，而三人是企業(yè)的主要股東，占公司股份總額的86%以上，他們所作的決議就是公司的決議，且事后又通知了其他股東并得到了允許。他們的行為實際上是分配自己的財產(chǎn)，沒有侵害其他股東的權益，所以，三人不構成犯罪。

第二種意見認為，三人均構成職務侵占罪，但應免于刑事處罰。因為三人利用職務便利私分公司財產(chǎn)的行為侵犯了其他股東的合法權益，符合刑法規(guī)定的職務侵占罪的構成要件。但三人持有公司絕大部分股份，其行為侵犯其他股東財產(chǎn)權益的程度較小，且其中兩位股東對三人分錢一事沒有異議，依法應認定三人的侵占行為社會危害性較小，犯罪情節(jié)輕微，免于刑事處罰。

第三種意見認為，金男、金女、楊某的行為已構成職務侵占罪，應依法定罪處罰。因為金男、金女利用管理、經(jīng)手股份公司財物的職務之便，與楊某合謀，私分了企業(yè)利潤，已達到數(shù)額巨大，楊某是此案的共犯。三人的行為均侵犯了股份制公司的財產(chǎn)所有權，應以職務侵占罪定罪處罰。

分析

筆者同意第三種意見。

金男等三人所分的37萬元屬改制后的股份制企業(yè)所有。本案中，改制后的出租汽車公司性質(zhì)屬于有限責任公司。《中華人民共和國公司法》第3條規(guī)定，有限責任公司，股東以其出資額為限對公司承擔責任，公司以其全部資產(chǎn)對公司的債務承擔責任。第37條規(guī)定，有限責任公司股東會由全體股東組成，股東會是公司的權力機構，依照本法行使職權。由此可知，分割公司財產(chǎn)的行為應由股東會議作出決定。本案中，金男等三人只是私下決定分錢，沒有履行召開股東會的程序，他們的行為不是股東會的決議。而沒有股東會的決議，即使三人持有公司總股本達到86%以上，其所作出的決議也是無效的。

我國公司法第177條規(guī)定，公司分配當年稅后利潤時，應當提取利潤的10%列入公司法定公積金，并提取利潤的5%至10%列入公司法定公益金。公司法定公積金累計額為公司注冊資本的50%以上的，可不再提取。公司的法定公積金不足以彌補上一年度公司虧損的，在依照前款規(guī)定提取法定公積金和法定公益金之前，應當先用當年利潤彌補虧損。公司在從稅后利潤中提取法定公積金后，經(jīng)股東會決議，可以提取任意公積金。公司彌補虧損和提取公積金、法定公益金后所余利潤，有限責任公司按照股東的出資比例分配，股份有限公司按照股東持有的股份比例分配。股東會或者董事會違反前款規(guī)定，在公司彌補虧損和提取法定公積金、法定公益金之前向股東分配利潤的，必須將違反規(guī)定分配的利潤退還公司。本案中，金男等三人在沒有彌補公司虧損的情況下就私自分配公司財產(chǎn)，不符合公司法的規(guī)定，屬于違法行為。