【出處】《政治與法律》2011年第2期【摘要】抽象危險犯的犯罪構成要件可以對法益進行周延且提前的風險控制。我國刑法在危害公共安全犯罪、公務犯罪、妨害司法犯罪、金融犯罪等領域適用抽象危險犯的立法模式存在一定不足，環境犯罪的立法有必要向抽象危險犯進行較大幅度的過渡。在抽象危險犯的實體規范中設定舉證責任的分配內容，不僅能夠合理控制抽象危險犯對社會風險進行刑法介入的度”，而且能夠使處于模糊地帶的抽象危險犯獲得更加清晰的實體法定位。【關鍵詞】危險；抽象危險犯；反思；風險社會；刑法保護【寫作年份】2011年【正文】一、抽象危險犯的正當性基礎抽象危險犯的可罰性理由在于，立法者出于保護制度性利益的需要而對于破壞制度性利益的行為進行擴張性的風險預防，直接擬制某些特定行為具有破壞制度的危險潛在性，通過刑法規范集中加以提前保護。在大陸刑法中，無論是古典型的核心刑法典，還是現代型的經濟刑法、環境刑法等特別刑法，充斥著抽象危險犯的立法模式。[i]英美刑法原本就以行為設定犯罪，雖然不存在抽象危險犯的概念，但以大陸刑法抽象危險犯的標準考察英美刑法，會發現其中存在大量本質上屬于抽象危險犯的個罪立法例。只是英美刑法并不從犯罪類型的角度進行分類設置，而是通過縮減因果關系歸責限制的方法詮釋危險理論。[ii]抽象危險犯的存在具有強烈的目標價值驅動。從法益保護的角度而言，抽象危險犯的犯罪構成要件可以對保護法益進行周延且提前的風險控制，是一種對法益的前置化保護措施。立法者使用抽象危險犯保護法益，本質上是超越了刑法規范絕對報應理念的局限性制度設計，使刑法規范、刑法適用、刑罰執行附加預防與震懾的動態意義。如果刑法分則個罪的犯罪構成結構只能前進至具體危險犯的程度，必須等待法律所保護的社會利益處于高度風險的狀況下才能允許刑法介入，顯然將使刑法的設置與適用成為一種對法益保護而言非常消極且遲延的規范與操作應對。堅持以抽象危險犯的形式保護超越個人法益的制度性建構的立法例，其通常著眼于超個人法益本身所具有的獨立性特征。生命、健康、自由、財產、家庭等個人法益的核心內容，固然是傳統刑法必須予以全面保護的對象。不特定人的上述生活利益，雖然具有復數性，卻仍舊是個人利益的機械疊加，屬于累積的個人法益，無法超越個人法益這一基礎性定位。但是，對于公共秩序、環境安全、證券期貨交易制度、金融市場、國家權力運作等制度性建構，其存在本身就被視為對個人法益得以具體實現的條件與保證，是主體之間進行社會交互活動的平臺。因此，刑法固然應當強調對于個人生命、健康、財產等法益進行全面保護，但不能保持一種靜態且孤立的利益保護狀態，而必須積極且合理地從制度性建構的角度控制風險，對使個人利益得以具體實現的制度進行擴張性的刑法保護。因此，運用抽象危險犯的構成要件結構對經濟制度、公共秩序、國家權力運行等超個人法益的制度進行前置化保護，不能認為是一種過度且不合理的刑法介入模式，更不能以機械的眼光將之認定為耗費成本保護與個人法益無關的抽象性利益”[iii]。以人的安全、自由、財產為價值的利益保障，如果沒有實現的機會和條件，勢必處于風險之中；個體性法益以及集合的個人法益，如果沒有制度性的保障，則不可能持久而真實地存在于社會生活中。對于作為個人法益得以實現且不斷發展的機會、條件及可能，不能認為始終由國家強制力予以高效保證，更不能其是理所應當的一種存在——必須通過刑法規范的制度化措施為其提供強制性保障。所以，抽象危險犯的設置必須拓展至制度性建構，避免個人利益的支配可能性得以實現與發展的條件陷入危險，從而實現控制風險的目標。社會風險的合理控制促進個人對于利益實現的安全感與確信感（Sicherheit），通過抽象危險犯的設置與運用有利于弱化個人對規范控制風險的不確信感。