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寧波
收到反回扣是否是行賄罪
甲乙兩單位均為國有企業，乙單位為甲單位保管貨物并收取保管費。乙單位決定給甲單位負責人張某一定的保管費回扣，由單位負責人李某經手給張某人民幣2萬元。后來，張某為感謝李某，從其所收的2萬元回扣費中給李某1萬元。
圍繞李某收受1萬元的行為如何定性，有幾種不同的觀點。
第一種觀點認為：李某的行為構成貪污罪。理由是：李某所收的1萬元是張某從回扣費中所支付，而回扣費的最初來源是乙單位的財產，該回扣費被張某占有是非法的，仍應歸乙單位所有。所以李某侵吞的實際上是本單位的公共財產，并且因為李某是乙單位負責人，張某才給他1萬元錢，所以李某得款是利用了自己職務上的便利，因此對李某應以貪污罪定罪處罰。
第二種觀點認為：應以受賄罪對李某定罪。理由是：回扣費是由李某經手支付給張某，客觀上為張某得到保管費回扣提供了便利，正因為如此張某才送李某1萬元人民幣。故此，李某的行為符合刑法第三百八十五條之規定，構成受賄罪。
第三種觀點認為：對李某收受張某1萬元的行為不以犯罪論處，而以非法收入對待，可由有關部門收繳其非法所得。
評析：
本案中，乙單位向甲單位提供保管貨物的服務，收取甲單位的保管費，是正常的合同雙方當事人關系。甲乙雙方也按照合同的約定履行了合同，作為保管方的乙單位獲得了相應的保管費。乙單位從這一保管費中拿出一部分用回扣方式給了甲單位的張某。如果甲乙雙方對回扣事宜都知道，乙單位將之記賬的，這種情形和讓利并無實質區別，而且根據有關法律規定是不屬于賄賂犯罪中的“回扣”的。但是本案中該筆回扣乙單位是知道的，但沒有記入甲單位賬目，而且歸入張某個人的“腰包”，故張某構成受賄罪無疑。
在司法實踐中，并非所有的回扣都屬于賄賂的范疇，只有滿足兩個條件，即一是暗中收受，二是在賬外進行，才屬于刑法規定的“回扣”。那么李某收受的1萬元錢應如何定性呢首先可以肯定的是這1萬元錢是張某犯罪所得的一部分，是非法收入。李某是乙單位的負責人，對這1萬元錢的違法性質其主觀上是明知的。乙單位為了能使甲單位長期將貨物存放在本單位，遂給甲方張某“回扣”，其做法已構成了刑法第三百九十三條規定的單位行賄罪。
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