近段時期以來，我國經濟建設取得了舉世矚目的成就。在經濟發展的同時，我們也必須清醒地看到，職務犯罪的發生率也呈逐年上升趨勢，從大量的已被揭露出來的職務犯罪的案例來看，在我國的司法實踐中，職務犯罪在整個犯罪中占有相當的比例，比較突出的如貪污賄賂、挪用公款等等。盡管修訂后的刑法實施多年，但對這“二罪”的界定，仍不甚清楚，各方觀點很不一致，本文擬就這“二罪”的具體界定，略表薄見。

貪污罪根據法理，犯罪構成及其理論是罪刑法定主義的產物，罪刑法定主義要求刑法明文、明確規定各種犯罪的成立條件和法律后果，犯罪構成正是犯罪的成立條件。不同的犯罪存在各自不同的犯罪構成，符合不同的犯罪構成就成立不同的犯罪，犯罪構成為區分此罪與彼罪提供了唯一法律標準。犯罪構成對實現法治、保護合法權益與保障公民自由具有重要意義。貪污罪和挪用公款罪同屬職務犯罪因此具有職務犯罪的共性，職務犯罪的同類客體是職務行為的廉潔性與不可收買性，就二罪而言，均屬不純正不作為犯;特殊主體;主觀方面為故意。以下對二罪的作為職務犯罪的特殊性，從犯罪構成的角度闡述。

貪污罪和挪用公款罪犯罪主體

貪污罪和挪用公款罪都是特殊主體――國家工作人員。

國家工作人員根據刑法第九十三條可以歸納為四種情形：

國家機關中從事公務的人員： 在依照法律、法規規定行使國家行政管理職權的組織中從事公務的人員，在受國家機關委托代表國家機關行使職權的組織中從事公務的人員，雖未列入國家機關人員編制但在國家機關中從事公務的人員，視為國家機關工作人員。另外，在鄉鎮以上黨的機關、政協機關中從事公務的人員，視為國家機關工作人員。在判斷是否屬于的國家機關工作人員這一特殊主體身份的時候，還要看它是否在行使與職權有關的行為即從事公務，及是否依法行使。

國有企事業單位、人民團體中從事公務的人員：這一類首先要注意單位的性質必須是國有，只有全資國有的企事業單位才屬于刑法上的國有單位，國有資本控股、參股的股份公司其他均屬刑法上的非國有單位，《最高人民法院關于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務便利非法占有本公司財物如何定罪問題的批復》明確說明“在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國家機關、國有公司、企業、事業單位委派從事公務的以外，不屬于國家工作人員。其次，該類人員必須是在行使國家管理職權。

國有單位委派到非國有單位從事公務的人員。受委派從事公務的人員，是指受國有單位的委托、派遣到非國有單位從事組織、領導、監督、管理等職責的人員。該類人員主要看做出委派事宜的主體身份，而不問受委派的主體是何身份。不管受委派者原來是委派單位或者接受委派單位的人員，還是從社會上臨時招聘的人員均可;不管受委派者原來是國家干部、職工，還是農民、無業人員均可;可以是事前、事中的提名、推薦、指派、任命，也可以是事后的認可、同意、批準等;只要能夠證明這種委派成立委派的形式可以是書面或口頭的。注意：接受委派的非國有單位的選舉或任命并不能否認國有單位委派的性質，除非原委派單位撤銷或者解除了對其的委派。另外，國有公司、企業改制為股份有限公司后，原國有公司、企業的工作人員轉入或者被改制后的新公司聘用任命的，除非是代表國有投資主體行使管理職權的，均不以國家工作人員論。最后，受委派的人必須是代表國有單位在非國有單位行使國家管理職權。

“其他依照法律從事公務的人員，2000年4月29日全國人大常委會作出立法解釋，村民委員會等村基層組織人員協助政府從事七類行政管理工作，屬于“其他依照法律從事公務的人員”，可以成為貪污罪、挪用公款罪的主體。

以上幾種法律規定的“國家工作人員”，都有一個共同的特征就是必須是“從事公務”的人員。最高法院《紀要》中規定“從事公務，是指代表國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體等履行組織、領導、監督、管理等職責。公務主要表現為與職權相聯系的公共事務以及監督、管理國有財產的職務活動。”

“挪用公款罪主體是“國家工作人員”。而貪污罪的主體除了“國家工作人員”以外，刑法第382條第2款還規定，受國有單位委托管理、經營國有財產的人員也可以成為貪污罪的主體。也就是說貪污罪主體范圍大于挪用公款罪。這些人員雖然既不是國家工作人員，也不是以國家工作人員論的人員，但法律特別規定可以成為貪污罪的主體。值得注意的是，這些人員不能成為挪用公款罪的主體，因為法律無此特別規定，“法無明文規定不為罪”，這一點，最高人民法院《關于對受委托管理、經營國有財產人員挪用國有資金行為如何定罪問題的批復》就更加明確，這些人員挪用國家資金的，只能定挪用資金罪，而不能定挪用公款罪。

國家工作人員的職務是通過不正當途徑取得的不影響刑法上國家工作人員的認定。但如果是冒充國家工作人員從事活動的，則不能成為刑法上的國家工作人員，其行為構成犯罪的，只能依照刑法第279條招搖撞騙罪處罰。最高人民法院研究室曾就這一問題于2004年3月30日以法研[2004]38號文答復北京市高級人民法院：“行為人通過偽造國家機關公文、證件擔任國家工作人員職務以后，又利用職務上的便利實施侵占本單位財物、收受賄賂、挪用本單位資金等行為，構成犯罪的，應當分別以偽造國家機關公文、證件罪和相應的貪污罪、受賄罪、挪用公款罪等追究刑事責任”。

貪污罪與挪用公款罪犯罪主觀方面

理論上通常認為，貪污罪與挪用公款罪的關鍵區別在于行為人主觀上是否具有非法占有公款的故意和目的。挪用公款罪和貪污罪的主觀方面雖然都是故意，但故意的內容不同。挪用公款罪是非法占用公款，，目的在于非法取得對公款的使用權。貪污罪是非法占有公共財物，目的在于非法取得公共財物的所有權，即意圖永遠地非法占有公共財物。

若行為人以“挪用”的方式取得公款后，攜帶公款潛逃，揮霍公款 ，使用公款進行違法犯罪活動等，致使公款不能退還的(《最高人民法院關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條規定：“‘挪用公款數額巨大不退還的’，是指挪用公款數額巨大，因客觀原因在一審宣判前不能退還的。”可見，刑法規定的“不退還”，不包括主觀上故意不退還，主觀不退還毫無疑問應定貪污罪)，說明行為已經實際具有非法占有公共財物的故意，應定貪污罪。

貪污罪行為人攜帶挪用的公款后潛逃，后又投案自首的，應區分情況區別對待。行為人攜帶挪用的公款潛逃后又投案自首，并設法積極退還挪用的公款的，應按挪用公款罪投案自首處理。因為在這種情況下，行為人沒有非法占有公款的目的。如果行為人攜帶挪用的公款潛逃后揮霍完公款，又無償還能力，自首后也不積極籌款退還或實際無法籌錢退還的，可以認定其有非法占有的目的，其投案自首的情節只能認定為構成貪污罪后的投案自首。

根據主客觀相統一的原則，雖然貪污罪和挪用公款罪的關鍵區別在于行為人的主觀心理狀態，但是犯罪主觀方面的判斷離不開行為、結果等客觀事實。因此，若有充分證據證實行為人采取了貪污的手段使其所挪用的公款不能在財務賬目上得到反映的，其行為應當以貪污罪論處。例如，行為人挪用公款后采取虛假平賬、銷毀賬目等手段，使所挪用的公款已難以在單位財務賬目上反映出來，且沒有歸還行為，應當以貪污罪定罪處罰。又如，行為人截取單位收入不入賬，非法占有，使所占有的公款難以在單位財務賬目上反映出來，且沒有歸還行為的，就可以認定行為人有將公款占有的目的，也應當以貪污罪定罪處罰。

另外，按照刑法394條的規定，國家工作人員在國內公務活動或者對外交往中接受禮物，依照法律規定應當交公而不交公，數額較大的，以貪污罪定罪處罰。

挪用公款罪和貪污罪犯罪客體

挪用公款罪和貪污罪在客體上都侵犯了國家工作人員職務行為的廉潔性，但兩者的區別也是明顯的，挪用公款罪和貪污罪對犯罪客體，即公共財產權的侵犯程度不同。貪污罪侵犯的是公共財產所有權中的占有、使用、收益、處分權四種權能，而挪用公款罪只侵犯公款的占有、使用和收益權。貪污罪侵犯的是公共財產的所有權，而挪用公款罪僅侵犯的是公共財產的使用權。

挪用公款罪和貪污罪犯罪客觀方面

挪用公款罪在客觀方面表現為利用職務之便而為三種行為：一是挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，這是指挪用公款給自己或者其他個人，進行非法賭博、吸毒、嫖娼和其他非法經營、放高利貸等為國家法律、行政法規所禁止的行為;二是挪用公款數額較大、進行營利活動的，營利活動包括做生意、買股票、將挪用的公款歸還個人在經營活動中的欠款、將公款存入銀行等金融機構以獲取利息利潤收入等，三是挪用公款數額較大、超過三個月未還的。行為人的行為只要符合上述三種情形中的任何一種就構成挪用公款罪。

貪污罪的客觀方面表現為利用職務上的便利，以侵吞、竊取、騙取等手段，非法占有公共財物的行為。主管，是指主體本身具有支配公共財產的職權，經手，是指具有領取、支出等經辦公共財物流轉事務的權限，管理：是指具有監守或保管公共財物的職權。公共財產：包括國有財產、集體財產、用于扶貧和其他公益事業的社會捐助或者專項基金的財產，不但包括財產本金，而且也包括其產生的孳息。

挪用公款罪和貪污罪的行為方式不同。貪污罪在客觀上表現為使用侵吞、盜竊、騙取等方法將公共財物據為己有，侵吞財物，是指行為人將自己管理或經手的公共財物非法轉歸自己。如：將自己管理或經手的公共財物加以隱匿、扣留，應上交的不上交，應支付的不支付，應入帳的不入帳;將自己管理、使用或經手的公共財物非法轉賣或擅自贈送他人或者將追繳的贓款贓物或罰沒款物私自用掉或非法據為私有。

由于行為人往往采取銷毀、涂改、偽造單據、賬目等手段掩蓋其犯罪事實，在現實生活中難以發現公共財物已經被非法侵吞，故在處理個案時考察行為人是否“采取了貪污的手段”，還應當注意從實質上把握，而不能只看表象。有時候，行為人雖然采取一些虛假手段以應付有關方面查賬，但客觀上不可能通過這種手段把賬目真正做平，公款也不可能被其非法占有，則仍然應當以挪用公款罪定罪處罰。

挪用公款罪的行為表現為擅自決定動用本單位公款，雖然有時也采取一些欺騙手段，但一般不采用侵吞、盜竊、騙取手段。在挪用公款案件中，行為人通常會在賬面上留下痕跡，甚至會留下借款憑證，因為挪用公款最終還要歸還，因此，行為人一般不會采取偽造單據、銷毀賬目等“沖賬”“平賬”手段。通過查賬能夠發現公款被挪用的事實。

犯罪對象有所不同。根據刑法典第384條的規定，挪用公款罪的對象有兩類：一是公款;二是用于救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟款物，簡稱特定款物。挪用公款罪的犯罪對象一般是公款，“公款”，顧名思義，是指公共款項。根據刑法第九十一條的規定，公共款項應是指：其一，國有款項;其二，勞動群眾集體所有的款項;其三，用于扶貧和其它公益事業的社會捐助或者專項基金的款項。在國家機關、國有公司、企業、集體企業和人民團體管理、使用、運輸中的私人所有的款項，應當以公共款項論。典型意義上的公款表現為貨幣，包括人民幣、人民幣外匯券和外匯;匯票、本票、支票、股票、債券等有價證券，是公款的特殊形式。因為，有價證券直接代表一定數額的貨幣。而貪污罪的犯罪對象是一切公共財產，包括公款和公物，其范圍較之挪用公款罪要大得多。

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貪污罪由于犯罪構成要件是此罪與彼罪的唯一法律標準，故本文主要從犯罪構成的四個方面來進行敘述的，其中主觀方要和客觀方面是二罪區分的主要方面，其次主體的區別也不容忽視。文中在二罪的主體方面要注意二罪主體范圍的細微不同和國家工作人員在現代法律和實踐中的具體界定;二罪的主觀方面是二罪的關鍵區別所在，是判斷此彼的重要標準，理論上以“占有”和“占用”來區分二罪，但占有和占用的證明標準實踐中分說不一，已成定論的觀點由權威學者已作為范本的經驗總結，在文中已有所提及，此不現贅述，由于時事變化的速度和法律規定的滯后性，具體操作時只能具體問題具體分析;犯罪的客體主要從立法和理論分析的角度具有較深遠意義，在實踐中意義不甚明顯，在實踐中學者較少評論;二罪的客觀方面，表現為對象的特定性“公款”“公共財物”，行為方式的多變性，技術性等文中已詳述，現今犯罪手段和方式的“版本”仍在不斷升級，司法執法仍然任重道遠。

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