我國刑法第388條規定了一種以國家工作人員利用本人職權或者地位形成的便利條件為構罪前提條件的受賄犯罪樣態,刑法理論上稱之為斡旋受賄”。目前,刑法理論界對于斡旋受賄成罪之客觀要件要素本人職權或者地位形成的便利條件”含義的理解,可謂見仁見智,概括起來,有制約說”與非制約說”之爭,有學者甚至提出徹底取消”該構罪要件要素。[1](P43)而司法實務中對該要件的認定也存在分歧與爭議,往往致使刑法第388條形同虛設,甚至混淆罪與非罪之界限,也悖于罪刑法定原則。因而有必要探尋本人職權或者地位形成的便利條件”之真實含義。法條解釋,首先要確定解釋的立場與規則。法律的客觀性以及由此引申出來的法律的確定性、可預測性不僅是罪刑法定的前提條件,也是法治的前提條件。因此,客觀解釋論應成為刑法解釋的基本立場。刑法解釋有多種方法,其中文義解釋,是尋求刑法解釋客觀性的基本方法;目的解釋被認為具有最終決定”性作用,然而,它必須限定在法律的文義射程之內”,[2](P59)否則,必會損害國民的預測可能性,動搖刑事法治之基石。因此,法條解釋應在法條語義可能的多重解釋中,選擇最合目的的解釋。一、文義蘊含之解讀(一)職權或者地位形成的便利條件”與職務上的便利”之辨析利用本人職務上的便利”是刑法第385條普通受賄構罪要件要素。有學者認為,職權或者地位形成的便利條件”與職務上的便利”有含義上的重合。[3](P41)從文義角度對兩者進行對比分析,筆者認為本人職權或地位形成的便利條件”與職務上的便利”的內涵并沒有交叉關系。根據1999年8月6日最高人民檢察院《關于檢察院直接受理立案偵察案件標準的規定(試行)》解釋,職務上的便利”是指本人職務范圍內權力,包括自己職務上主管、分管及承辦某項公共事務之職權及其所形成的便利。可見,行為人之職務上的便利”對行賄人請求之事項利益具有職權上的控制力,行為人只要行使其職務上之行為(包括不正當為職務行為)就能為他人辦事謀利。斡旋受賄中本人職權或者地位形成的便利條件”是針對其他國家工作人員而言的,它與請托人之事項或利益無直接的關系。從語詞上看,它在職務上的便利”之上還使用了形成”與條件”兩詞,這說明行為人因其職權或地位對其他國家工作人員具有一定的作用力,但其作用力并不是支配性、決定性的,而只是條件性的。如果其他國家工作人員堅持原則按規定辦事,則行為人的職權或地位是起不了作用的。可見,行為人之職權或地位對請托人所請求之事項或利益并不具有職權上的制約力,且對其他國家工作人員的作用也不是職權上的。然而,要明確二者內容與界限,還得先界定職權范圍。一般認為,公務員和國家機關的職權范圍應根據法律來確定;當法律沒有明文規定時,有權機關對法律、法規、法令的解釋也可以作為依據;上級或同級組織的命令,也是確定職權范圍的根據。在確定職務行為時,要注意內部事務的分配、具體工作的承擔及工作的重要性(從事準備性、幫助性、支援性的比較次要的工作)是不同的,仍然是職務行為。[4](P45)具體來說,職務上的便利”應包括以下幾種情況:一是行為人作為職務上應為之事,即正常為職務行為;二是行為人不為職務上當為之事,即怠為職務的行為;三是作為職務上不應為之事,即濫為職務行為;四是主管、分管、負責某項公共事務的領導人、負責人,在行使其職權過程中,控制(支配、命令、要求)其下屬或其他有關國家工作人員為職務上行為。因此,刑法上作為不同的構罪要件要素,職權或者地位形成的便利條件”與職務上的便利”是兩個不同的概念,他們并沒有也不應該有內涵上的重合,這在語義上、邏輯上都是符合常理的推斷。(二)職權或地位形成的便利條件”之內涵