徇私枉法罪是否存在不作為

不作為完全可以構成徇私枉法罪。在對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴的行為中，可以由不作為構成。

故意不履行職責，包庇犯罪嫌疑人，不采取任何強制措施，以致犯罪嫌疑人逍遙法外。

構成不作為的徇私枉法罪，必須具備以下兩個條件：

第一，不履行法定作為義務是徇私枉法罪不作為犯的本質特征。

不作為必須是以特定義務的存在為基礎，是決定不作為犯罪能否成立的主要依據。

徇私枉法罪中，掌握國家司法權的工作人員，擔負著代表國家實現司法公正的神圣職責，公正司法是基于其職務要求而產生的特定義務。如果不存在這種特定義務，也就不存在不作為犯罪。

第二，發生危害結果是徇私枉法不作為犯罪的必要條件。

在不作為犯罪中，不是違反作為義務構成的犯罪，而是只有發生了與作為犯罪同樣的危害結果時，刑法才將其作為處罰對象。

徇私枉法罪不作為犯罪是以產生一定的危害結果作為成立的必要前提。

一、關于徇私枉法罪中“不作為”的問題

司法工作人員對明知是無罪的人而使他受追訴以及在刑事審判中故意違背事實和法律作枉法裁判的行為只能由作為構成，但是，在對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴的行為中，能否由“不作為”構成呢?《立案標準》第2條就規定：明知是有犯罪事實需要追究刑事責任的人，采取偽造、隱匿、毀滅證據或者其他隱瞞事實、違反法律的手段，故意包庇使其不受立案、偵查、起訴、審判的。[1]表面上看是要求行為人實施積極的行為。而“不作為”是否構成徇私枉法罪呢?筆者認為對明知是有罪的人而不使他受追訴這種枉法行為可以采取作為的形式實施，也可以采取

“不作為”的形式實施。作為具有追究犯罪職責的司法工作人員，其法定的職責就是依法追究犯罪者的刑事責任，不履行這種法定的義務就是瀆職。

二、“不作為”徇私枉法的形式

根據刑法第399條第1款的規定，徇私枉法罪的客觀方面表現為:司法工作人員在刑事立案、偵查、起訴或審判活動中對明知是無罪人而使其受追訴，對明知是有罪之人而故意包庇不使其受追訴，或者在刑事審判活動中違背事實和法律作枉法裁判的行為。而以危害行為的表現形式為標準，枉法行為可以分為作為形式的枉法和“不作為”形式的枉法。作為是指行為人以身體活動實施的違反禁止性規范的危害行為，“不作為”是指行為人負有實施某種行為的特定法律義務，能夠履行而不履行的危害行為。[2]筆者認為，“不作為”的枉法，在實踐中主要有以下幾種方式：

1、“不立案”。即對有證據證明犯罪事實的犯罪嫌疑人應當立案而不予立案，通過不調查或不認真調查等方式使得該立的案沒有立。

2、“立而不查”。即在立案后，故意違背事實和法律，應該采取強制措施而不采取強制措施，或用取保候審“一保了之”，不作任何調查，最后致使證據滅失，案件“流產”，而犯罪嫌疑人卻逍遙法外。

3、“查而不結”。即雖然采取強制措施，但無正當理由中斷偵查，或者超過法定期限不采取任何措施，實際放任不管，致使犯罪嫌疑人、被告人實際脫離司法機關的偵控。

4、“結而不實”。即只是通過法律程序追究的犯罪嫌疑人的部分責任，以證據難取為由，對部門犯罪事實不取證，從而使罪重的人受較輕的追訴。

三、構成“不作為”徇私枉法的條件

第一，違反的是特定法律義務，并且與刑事法律相關系。根據傳統的刑法理論，“不作為”犯罪的法律義務來自法律的直接規定、職務或者業務上的要求、自行為人先前的行為。并且這種特定法律義務不履行，從而引起刑事法律后果。徇私枉法罪中，作為掌握國家司法權的工作人員，擔負著代表國家實現司法公正的神圣職責，公正司法是基于其職務要求而產生的特定義務。如果不存在這種特定義務，就不存在“不作為”犯罪。同時，如果引起的是民事法律后果，也不構成“不作為”的徇私枉法罪。

第二，是能夠履行而沒有履行。沒有履行是“不作為”犯罪成立的事實前提，已經履行了作為義務，就不發生“不作為”犯罪的問題;而能夠履行則是一個履行能力問題，如果行為人雖然沒有履行，但根據實際，根本不可能履行，仍不發生不作為犯罪。所謂沒有履行，是指沒有履行法律或者職責所要求履行的作為義務。所謂能夠履行，就是具備履行

義務的各種條件。雖然作為義務沒有履行，則看是否具有履行的可能性。如果由于客觀情況很難追訴當事人，比如自然災害致使當事人失蹤或證據滅失等等。這種情況就不能認定為“不作為”的徇私枉法行為。

第三，有一定的危害結果的產生。徇私枉法罪的“不作為”犯罪是以產生一定的危害結果作為成立的必要前提。由于“不作為”形式的枉法行為是行為人消極地不履行自己的應當履行的法定職責，故這里的危害結果應指由于行為人未履行自己追究犯罪的職責而造成的犯罪嫌疑人游離于刑事訴訟程序之外的狀態。

第四、在司法實踐中，認定“不作為”形式的徇私枉法行為，還要注意幾下兩點：

1、與工作失誤加以區分。對于因缺乏工作經驗、不熟悉相關法律或者司法解釋，或者因對法律的不同理解，導致沒有追訴或者沒有采取相應的強制措施時，因行為人缺乏主觀罪過，屬于工作失誤，自不能以犯罪論。

2、與自由裁量權加以區分，如果司法工作人員在自由裁量權的范圍之內作出了處理決定或采取了相關措施，那么這種決定或措施并不違背法律的規定，更不能認定為枉法。

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