第一,在共同犯罪中,應當認識到幫助行為和實行行為是兩個行為,注定兩者間犯罪故意存在一定空隙,有其相對的獨立性,不可能是完全重合、一致。
同時,對共同犯罪中的“共同”應當作較為廣義的理解:在主觀方面故意的內容可是概括的,并不必然要求同一,但其應當認識到不是自己一個人單獨實施犯罪,而是和他人共同實施犯罪。“共同犯罪是指只有二人以上以相同的故意實施了相同的犯罪行為,才能成立,但并不是指只有二人以上的故意內容與行為內容完全相同時,才能成立,因為許多犯罪之間存在交叉與重疊的關系”。
第二,在共同犯罪中,各共同犯罪人承擔刑事責任的基點在于能預見風險而參與。
在司法實踐中,共同犯罪人對共同犯罪結果的預見,通常有兩種情況,一是預見特定、具體犯罪的結果;二是預見概括性的犯罪結果,即并非某種具體結果,而可能是某幾種犯罪結果或是其中一個結果,但只要這個結果包括在能預見的范圍之內,共同犯罪人之間就存在共同的犯罪故意。從刑法理論上分析,前者屬于確定的故意,后者屬于不確定故意中概括故意。對于概括的故意,只要行為人能認識到可能發生的危害結果范圍,對此之認識和意志應視為共同故意之范圍。
第三,實踐中,判斷某一行為是否超出共同犯罪故意范圍,一般應當以幫助犯和正犯是否存在明示或默示的內容為標準。
通常實踐中,行為的顯性、明示狀態認定不成問題,但默示行為的認定則因具有隱性而較為困難。默示是形成共同犯罪故意的方式之一,一般表現為共犯人對實施某一犯罪行為,彼此心領神會,只要能認定在犯罪過程中存在“心理上的趨同和一致,即共同的不正當需要的出現”而予以幫助的行為,就能構成幫助犯。
第四,在幫助犯的情形中,即使正犯實施的犯罪超出了共同故意,但只要和幫助者所認識的犯罪具有構成要件上的重合性,即兩種犯罪行為所侵犯的同類法益相同,其中一種犯罪行為比另一種犯罪行為更為嚴重。
或者是嚴重犯罪行為包含了非嚴重犯罪行為的內容,并且犯罪行為的實施方式、手段相同,也能成立幫助犯。進而論之,這種情形如果以故意傷害罪和故意殺人罪為例,實行犯實施超出預謀故意傷害的犯罪故意內容,而幫助犯在場卻沒有積極制止該犯罪行為或者有效阻止危害結果發生,仍舊可以認定對該行為是容忍或認可的,主觀上具有罪過,幫助他人犯罪的行為成立。如果在共謀中本身就存在默示行為或犯意具有模糊性、不明確,且不超出所能預見的范圍,幫助犯的成立也毋庸置疑。
案例:甲和乙因瑣事發生糾紛,后甲邀丙一同去報復乙。丙向他人借來摩托車,在明知甲攜帶兇器的情況下搭載甲返回現場。在距乙不遠處,丙駕駛摩托車在旁等候,甲持刀上前對乙身體要害部位猛刺數刀后,搭乘丙的摩托車逃離現場。乙因失血性休克而死亡。
甲報復殺人的主觀故意明顯,定性為故意殺人罪不存分歧,但在報復內容、共謀犯意無確切證據、不能查實的情況下,丙幫助甲報復殺人致人死亡的行為該認定為何罪則有異議。筆者認為,甲的犯罪行為沒有超出丙所能夠預見的范圍,甲和丙的行為構成共同犯罪,相對甲的實行行為,丙之行為構成故意殺人犯的幫助犯。
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